2010 법무사 6월호

대한법무사협회 27 법무사 입찰대리권의 본질 호)은 제2조(업무), 제4조(자격), 제5조의2(시험의 일부면제) 및 제5조의3(법무사자격심의위원회), 제6조(결격사유), 제20조의2(출석의무)등의 규정 을 신설 내지 개정하였던바, 그중 법무사의 업무 를 규정한 법 제2조 중 제5호를 제6호로 변경하 고, 제5호로신설된‘민사집행법에의한경매사건 과국세징수법그밖의법령에의한공매사건에서 의재산취득에관한상담₩매수신청또는입찰신청 의대리’를규정한것이가장핵심이었다. 이것을 일반적으로 법무사의‘입찰대리권’이라 고 하는데, 본래 경매절차를 규정한 구 민소법에 서는 물론 2002. 7. 제정되어 시행된 민사집행법 및 동법규칙에도 경매절차에서 입찰대리를 제한 하는 아무런 규정이 없을 뿐만 아니라, 대법원판 례도“입찰신청행위는소송행위가아니므로그대 리인이 변호사이거나 법원의 허가를 받아야 하는 것이 아니다”고 입장을 취하고 있어서 통상 매수 신청희망인의위임에의하여대리신청이이루어 지고 있음에도 불구하고, 1) 법무사법을 개정하여 법무사에게입찰대리권을부여한데대하여그입 법취지와 입찰대리권 수행을 위한 후속 입법조치 에 너무 소극적으로 대처해 온 것을 반성할 필요 가있다고생각한다. 즉, 법무사의입찰대리권이종래법률행위의포 괄적 대리권을 갖는 변호사대리권(변호사법 3)과 달리 법무사법에서 특별히 정한 법무사의 고유한 대리권인지, 변호사의 법률행위대리권을 보충하 고 상호 보완하는 보족적인 권한인지, 아니면 경 매절차에서 경매를 주관하는 집행관에게 매수신 청인의 대리권을 증명하는 서면을 제출하여 대리 하는지위와권한(민집규 62④,71,72④참조, 이하 ‘협의의 임의대리’라고 한다)을 법무사에게도 부 여한다는 주의적 규정인지에 관하여 다양한 해석 이가능하기때문이다. 그러나 법무사법 개정 이후 7년여가 지나는 동 안 법원의 실무에서는 법무사의 입찰대리에 관하 여단순한임의대리인이상의권한을인정하지아 니하고있을뿐만아니라, 입찰대리권의효력범위 역시 임의대리인 이상을 허용하지 않고 있음으로 써법무사법을개정한입법취지가퇴색하고있다. 그러함에도 불구하고 다시금 소액사건의 소송 대리권을주장하는것은자칫변호사단체내지법 조유사직역으로부터법무사들의자기이익확보를 위한아집으로매도될가능성도있다고할것이어 서 1960년이래반세기동안시행해왔던경매절차 에관한법규를종래민사소송법에서분리하여민 사집행법이라는 단행 법률로 분리 제정하면서 후 속절차로서 법무사법을 개정했다는 시대적 배경 을고려하여 2) 입찰대리권이라는새로운권능에대 한 성격 규명과 함께 그 실효성을 위한 분석을 해 볼필요가있다고생각한다. Ⅱ.입찰대리권 1. 경매절차의특수성 본래 경매란 민사집행법에 의해서 법원에서 관 장하는 업무이고, 공매는 국세징수법 등 관련 법 률에따라국세청등관계기관에서관장하는업무 로서 기본적으로 당사자의 자유의사에 따른 매매 가아니라법률에의해서소유자의의사에반하여 이루어지는목적물의강제환가절차라는특수성이 있다. 3) 그런데, 경매절차의 구조적 특성은 대부분의 경 매물건이 권리관계와 명도절차에 있어서 하자를 1) 대법원 1970. 2.24. 자 70마21 결정, 대법원 1965. 3. 3. 자 64마1158 결정, 대법원 1960. 7. 6. 자 4293민재항140 결정 2) 법원행정처; 민사집행법해설(2002) 9면 3) 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결 註