대한법무사협회 27 법무사 입찰대리권의 본질 호)은 제2조(업무), 제4조(자격), 제5조의2(시험의 일부면제) 및 제5조의3(법무사자격심의위원회), 제6조(결격사유), 제20조의2(출석의무)등의 규정 을 신설 내지 개정하였던바, 그중 법무사의 업무 를 규정한 법 제2조 중 제5호를 제6호로 변경하 고, 제5호로 신설된‘민사집행법에 의한 경매사건 과 국세징수법 그 밖의 법령에 의한 공매사건에서 의 재산취득에 관한 상담₩매수신청 또는 입찰신청 의 대리’를 규정한 것이 가장 핵심이었다. 이것을 일반적으로 법무사의‘입찰대리권’이라 고 하는데, 본래 경매절차를 규정한 구 민소법에 서는 물론 2002. 7. 제정되어 시행된 민사집행법 및 동법규칙에도 경매절차에서 입찰대리를 제한 하는 아무런 규정이 없을 뿐만 아니라, 대법원판 례도“입찰신청행위는 소송행위가 아니므로 그 대 리인이 변호사이거나 법원의 허가를 받아야 하는 것이 아니다”고 입장을 취하고 있어서 통상 매수 신청 희망인의 위임에 의하여 대리 신청이 이루어 지고 있음에도 불구하고,1) 법무사법을개정하여 법무사에게 입찰대리권을 부여한 데 대하여 그 입 법취지와 입찰대리권 수행을 위한 후속 입법조치 에 너무 소극적으로 대처해 온 것을 반성할 필요 가있다고생각한다. 즉, 법무사의 입찰대리권이 종래 법률행위의 포 괄적 대리권을 갖는 변호사대리권(변호사법 3)과 달리 법무사법에서 특별히 정한 법무사의 고유한 대리권인지, 변호사의 법률행위대리권을 보충하 고 상호 보완하는 보족적인 권한인지, 아니면 경 매절차에서 경매를 주관하는 집행관에게 매수신 청인의 대리권을 증명하는 서면을 제출하여 대리 하는 지위와 권한(민집규 62④,71,72④참조, 이하 ‘협의의 임의대리’라고 한다)을 법무사에게도 부 여한다는 주의적 규정인지에 관하여 다양한 해석 이 가능하기 때문이다. 그러나 법무사법 개정 이후 7년여가 지나는 동 안 법원의 실무에서는 법무사의 입찰대리에 관하 여 단순한 임의대리인 이상의 권한을 인정하지 아 니하고 있을 뿐만 아니라, 입찰대리권의 효력범위 역시 임의대리인 이상을 허용하지 않고 있음으로 써 법무사법을 개정한 입법취지가 퇴색하고 있다. 그러함에도 불구하고 다시금 소액사건의 소송 대리권을 주장하는 것은 자칫 변호사단체 내지 법 조유사직역으로부터 법무사들의 자기이익 확보를 위한 아집으로 매도될 가능성도 있다고 할 것이어 서 1960년 이래 반세기동안 시행해왔던 경매절차 에 관한 법규를 종래 민사소송법에서 분리하여 민 사집행법이라는 단행 법률로 분리 제정하면서 후 속절차로서 법무사법을 개정했다는 시대적 배경 을고려하여2) 입찰대리권이라는 새로운 권능에 대 한 성격 규명과 함께 그 실효성을 위한 분석을 해 볼 필요가 있다고 생각한다. Ⅱ. 입찰대리권 1. 경매절차의 특수성 본래 경매란 민사집행법에 의해서 법원에서 관 장하는 업무이고, 공매는 국세징수법 등 관련 법 률에 따라 국세청 등 관계기관에서 관장하는 업무 로서 기본적으로 당사자의 자유의사에 따른 매매 가 아니라 법률에 의해서 소유자의 의사에 반하여 이루어지는 목적물의 강제환가절차라는 특수성이 있다.3) 그런데, 경매절차의 구조적 특성은 대부분의 경 매물건이 권리관계와 명도절차에 있어서 하자를 1) 대법원 1970. 2.24. 자 70마21 결정, 대법원 1965. 3. 3. 자64마1158 결정, 대법원1960. 7. 6. 자4293민재항140 결정 2) 법원행정처; 민사집행법해설(2002) 9면 3) 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결 註 - 。
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