2010 법무사 7월호

判決로 登記申請( Ⅰ ) 대한법무사협회 23 행을위해집행문부여가가능하다. ④獨立된 主文을 結合 ; 그런데 위③독립된 주문에다 별도의 제3항으로「위 제1항과 제2항 은 동시에 이행한다.」라는 주문이 덧붙여 있다 면 다시 동시이행이 되어 원고는 피고에게 금 000원을 지급한 사실을 증명하여 집행문부여 라야제1항의피고의무가의제된다. 4. 의사표시의제의효과 ①法律上 擬制 ; 하는(作爲)채무인 의사표시 의제는채무자의실제적행위(의사표시) 없이도 행위를 한 것처럼 의제(간주)되므로, 별도의 강 제집행절차 없이 집행권원의 성립시 또는 집행 문부여시 당연히 법률상 의사표시의제효과가 발생된다(민집법263조). ②適法한形式 ; 즉㉮채무자의의사표시가일 정한 형식(서면 또는 확정일자 등)을 요구하는 경우라면 그 형식을 갖춘 의사표시로 간주되고, ㉯무능력자인채무자에게법정대리인이없거나, 또는 법인인 채무자에게 대표자가 없더라도 정 당한 법정대리인 또는 대표자의 의사표시로 간 주된다. ㉰채무자가파산자라도의사표시의제효 과는발생되지만실체법상법률효과의발생까지 의제되지는않으므로파산자가처분권을상실한 파산재산에는의제효과가발생될수없다. ③다른 法律要件 ; 위 의제효과는 의사표시 자체의존재만간주되므로, 다른법률요건(상대 방에게 도달, 제3자의 동의 또는 허가, 물권변 동에관한형식주의로서등기등록등)이필요한 경우는의사표시의제만으로법률효과가발생되 지 않고 다른 법률요건(도달, 허가, 등기 등)을 함께갖춘때비로소법률효과가발생된다. ④强制執行의 終了 ; 집행권원의 성립(또는 집행문부여)으로 의사표시의제의 효과발생이 면, 채무이행(등기절차이행)이어서 의사표시집 행은 종료되므로(다만 다른 법률요건인 등기절 차의미비로아직법률효과는발생되지않은상 태), 따로강제집행절차가존재하지않아(㉮) 집 행기관이 관여할 필요도 없고(㉯), 강제집행의 정지나 취소가 있을 수도 없으며(㉰), 강제집행 절차의 계속을 전제하는 제3자이의(민집법48 조) 또는 청구이의(동법44조) 등의 불복방법도 허용되지않는다(㉱). 16) ⑤執行權原의 失效 ; 의사표시의제의 집행권 원도채무자가소송행위의추후보완, 재심등의 방법으로 취소할 수 있다. 17) 집행권원이 취소되 면 그 의사표시의제효과도 소급적 소멸이므로 그 집행권원을 기초한 법률효과(등기 등)도 무 효다. 18) 한편 등기의사진술을 명하는 집행권원 성립 후 채무자(피고)가 그 등기의무를 임의이 행하여채권자(원고)명의로등기라면그의사표 시의제의 집행권원효력은 이미 상실되었으므 로, 그후다른사정으로다시그집행권원에기 초하여 실시한 등기는 실효된 집행권원에 기초 한무효의등기다. 19) 5. 승계집행 가. 승계집행문과 등기청구권 ①意思表示의執行 ; 판결확정으로이미강제 집행이 종료되어 버린 의사표시집행은 당사자 승계라도 승계집행문부여가 필요 없다. 따라서 16) ㉮대결79.5.22. 77마427[나] ㉯대결59.12.7. 4292민신14 ㉰대결71.6.9. 70마851 씨디에 有 ㉱대판95.11.10. 95다 37568 17) 執行停止 ; 다만 재심이라도 의제제도의 성격(의제로써 이미 강제집행은 완료된 상태)상 집행정지(민소법500조) 는 허용될 수 없다(대결71.6.9. 70마851). 18) 2003년 법원행정처 발행 실무제요 민사집행Ⅲ-609쪽 19) ㉠대판89.10.24. 89다카10552 ㉡대판90.2.27. 89다카 25776 註