2010 법무사 7월호

判決로 登記申請( Ⅰ ) 대한법무사협회 31 이후라도 예외적으로 종중과 종원간의 명의신 탁은 유효하므로(동법8조), 종중소유부동산인 데도종원(甲)명의로사정받아대외적으로甲소 유라는 확인판결이라면, 국가명의 보존등기말 소는가능하지만그판결에의하여바로종중명 의로 보존등기는 불가능하고, 甲(그 상속인)명 의로 보존등기 후 명의신탁해지원인의 종중명 의로소유권이전등기라야한다(선례7-142). 나. 판결의 필요와 상대방 ①確認의 相對方 ; 보존등기내용이 부동산표 시와 소유권이므로, 토지보존등기신청에는 토 지표시와 소유권존재를 증명해야 하는데, 대장 에 최초의 소유자로 등록되어있으면 그 대장첨 부만으로 충분하지만, 확정판결로 소유권을 증 명해야 하는 경우(법130조2호)의 상대방은, ㉮ 토지보존등기의 소유명의인을, ㉯미등기의 토 지대장상 소유명의인을, ㉰미등기의 토지대장 에 소유명의인이 불분명(소유자란이 공란 또는 소유자의불특정)이면국가를각상대로확인판 결을받아소유권을증명해야한다(예규1253호 3.가. 參照). ②判決理由도 可能 ; 위 보존등기를 위한 확 인판결은 전술한 이행의제판결(민집법263조) 에서 판결주문만인 경우와 달라서, 판결이유라 도 소유자의 확인판단이 있다면 보존등기가 가 능하다. 58) 다. 판결의 종류와 해당여부 ①判決의意味 ; 위판결은보존등기신청인의 소유권을 증명하는 확정판결이면 충분하므로 (선례6-142 前端), 판결의 종류(확인, 59) 이행, 60) 형성)를불문하며, 또한확정판결과동일효력의 각종조서(화해, 조정, 인낙)를 포함한다. 61) 또한 ㉮자백간주판결(선례7-101), ㉯보존등기말소 판결, ㉰대장상공유인미등기토지에대한공유 물분할판결등도위판결에해당된다(예규1253 호3.다.). ②賣渡人과 買受人 ; 그러나 매수인(甲)이 매 도인(乙)상대로 토지소유권이전등기 절차이행 소송에서, 당해토지가乙(피고)소유라는확인내 용의 화해조서는 결국 乙자신의 확인이므로 위 판결에 해당되지 않는다[예규1253호3.라.(1)]. 다만위이행판결의이유중에乙소유를확인하 고 甲명의로 소유권이전을 명했다면 甲은 乙을 대위하여乙명의보존등기후甲명의소유권이전 등기가가능하다(선례1-206). 라. 국가상대의 소구가능성 ①所有權의 確認 ; 미등기토지의 소유권확인 청구는 대장에 등록된 소유명의인(乙)상대라야 하므로, 대장상 ㉮乙이 없는 경우, ㉯乙이 불명 인 경우, ㉰乙이 있더라도 乙소유를 부인하고 국가소유라고 주장하는 경우 62) 등의 특별사정 이라야국가상대의확인이익이있다. 63) ②訴求의 利益 ; 따라서 위 특별사정이 없는 데도국가상대의소유권확인판결로는보존등기 58) 선례1-238, 1-239, 1-240, 3-253, 3-339, 4-199, 5- 220, 7-124 59) 確認判決 ; 대세적인 소유권증명이라야 보존등기가 가능 하므로, 확인판결이라도 대장상 소유자미복구인 토지가 명의신탁관계인 원피고의 내부관계에만 원고소유라는 취지의 확인판결로는 원고명의로 보존등기가 불가능하 다(선례2-179). 60) 대결71.11.12. 71마657 61) ㉠대결90.3.20. 89마389[나] ㉡대판94.3.11. 93다 57704[가] ㉢예규1253호3항, 선례1-196 ; 따라서 화해조 서는 위 판결에 포함되지 않는다는 내용의 종전판례(대 판82.5.11. 81다188[다])는 변경되었다. 62) ㉠대판93.4.27. 93다5727[가] ㉡대판01.7.10. 99다 34390[1] 63) ㉠대판94.3.11. 93다57704[나] ㉡대판94.12.2. 93다 58738[가] ㉢대판95.9.15. 94다27649[나] ㉣대판 95.7.25. 95다14817[가] ㉤대판03.12.12. 02다33601[2] ㉥대판09.10.15. 09다48633[1] 註