2010 법무사 8월호

64 法務士 2010년 8월호 판결 결정 ■ 판결요지 [1] 불법행위로인한재산상손해가있다고하려 면위법한가해행위로인하여발생한재산상불이 익,즉그위법행위가없었더라면존재하였을재산 상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다. 그런데 등기는 물권의 효력 발생요건이고존속요건은아니어서등기가원인 없이말소된경우에는그물권의효력에아무런영 향이없고,그회복등기가마쳐지기전이라도말소 된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되 며,그회복등기신청절차에의하여말소된등기를 회복할 수 있으므로(부동산등기법 제75조), 근저 당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말 소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입 게된다고할수는없다. [2] 업무상 주의의무를 위반한 법무사의 불법행 위로 인하여 근저당권설정등기가 근저당권자의 의사와무관하게원인없이말소된사안에서,원심 법원이 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 근 저당권자가 아닌 자에게 교부하였을 뿐만 아니라 근저당권설정등기의말소에 있어서도근저당권자 본인및그의사의확인을게을리한법무사의책임 비율을 40%로 산정한 것은, 형평의 원칙에 비추 어현저히불합리하다고본사례. [3] 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위 에대하여개별적으로그로인한손해를구하는것 이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여그책임을추궁하는것이므로,법원이피해 자의과실을들어과실상계를함에있어서는피해 자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서 로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에대한과실로개별적으로평가할것이아니 고그들전원에대한과실로전체적으로평가하여 야 하나, 이는 과실상계를 위한 피해자의 과실을 평가함에 있어서 공동불법행위자 전원에 대한 과 실로전체적으로평가하여야한다는것이지, 공동 불법행위자중에고의로불법행위를행한자가있 는경우에는피해자에게과실이없는것으로보아 야 한다거나 모든 불법행위자가 과실상계의 주장 을할수없게된다는의미는아니다. ■ 참조조문 [1] 민법 제186조, 제393조, 제763조, 부동산등기 법제75조 / [2] 민법제396조, 제763조, 법무사법제 25조/ [3]민법제396조,제760조,제763조 [1] 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소된 경우, 등기명의인에게 곧바로 근 저당권 상실의 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 법무사의 불법행위로 인하여 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 사안에서, 원심법원이 법 무사의 책임비율을 40%로 산정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 본 사례 [3] 공동불법행위책임에 대한 과실상계에서 피해자의 공동불법행위자 각 인에 대한 과실비율 이 서로 다른 경우 피해자 과실의 평가 방법 및 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 한 자가 있는 경우 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 되는지 여부(소극) 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다68408 판결【약정금등】