2010 법무사 11월호

논단 35 체적인 권리관계에 대하여 그 기판력의 효과를 받은 당사자 간에 또 다시 다툼이 되었을 경우 재판소는 위 확정판결과 저촉되는 판단은 할 수 없고, 당사자 도 위 판결과 저촉되는 주장은 할 수 없도록 함으로 써 우리들의 법적 생활에 있어서 법적 안정을 기하자 는 데 그 목적이 있는 것이다. (1960.11.3. 대법원 4292민상656호) 2. 기판력의본질 1) 연혁 기판력은 로마법에서의 訴權消滅, 독일 보통법의 旣 濟事件의 抗辯에서 유래한다. 2) 학설 (1) 실체법설 : 확정판결을 실체법상의 법률행위와 동일시하여 판결은 소송전의 법률관계를 확인하 며 그 내용에 따라 새로운 법률관계를 형성한다. (2) 구체적 법규설 : 소송에서 공권적 판단인 판결을 통하여 추상적인 법규는 당사자간의 구체적인 법규로 실현되어 당사자를 구속한다. (3) 소송법설(모순금지설) : 확정판결은 소송 밖의 실체적 법률관계에는 영향이 없고, 다만 소송상 後訴의 법원이 前의 판결과 상반된 판단을 할 수 없고, 그 결과 당사자도 모순된 주장을 할 수 없 다는 說이다. 이것이 통설이고 또한 판례의 입장 이기도 하다. (4) 新소송법설(반복금지설) : 당초부터 기판력이 있 는 판결에 따라 확정된 법 효과에 대해서는 새로 운審理및재판을排除함에기판력의본질이있다. 3. 기판력의작용 1) 모순의금지와반복의금지 (1) 모순의 금지로 보는 說 ① 기판력이 발생한 것과 동일한 訴를 제기할 수 없고, 다만 청구기각의 판결을 받을 뿐이다. ② 원고 승소 시에는 前 판결과 모순되지 않는 판 결을 다시 구할 수 있으나, 권리보호의 이익이 상실되어 訴가 却下된다. ③ 원고 패소 시에는 다시 訴를 제기할 수 있고, 모순 금지의 견지에서 청구가 기각된다. 이것 이 아래와 같이 판례의 입장이다. 패소의 확정 판결을 받은 원고가 기판력에 저촉되는 청구를 다시 하는 경우에 확정판결과 모순 없는 판단 을 위해 청구기각을 할 것이지 권리보호의 필 요가 없다 하여 訴를 각하할 것이 아니다. (1976.12.14. 대법원 76다1488호) (2) 반복의 금지로 보는 說(一事不再理의 효력) ① 확정된 판결과 동일한 사건이 다시 제소되었을 때에는 당연히 부적법 각하된다. ② 기판력을 하나의 소극적 訴訟要件으로 본다. 2) 기판력의쌍면성 (1) 後訴의법원뿐만아니라당사자들도이에구속된다. (2) 기판력은 승소 당사자에게 불리한 경우도 있다. 3) 모순금지의견지에서본구체적인소송의진행 (1) 別소송이 제기된 경우 : 당사자는 기판력에 反하 는 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 모순되는 판 단을 할 수 없다. (2) 직권에 의한 조사 Forum