2010 법무사 11월호

논단 43 (1970.1.27. 대법원 69다147호) (2) 다만, 변론종결후의 판례, 법규의 변경은 변론종 결 후의 사유에 포함되지 않는다. 3) 상속인이 변론종결 전에 限定承認 하였으나 이를 주장하지 않고 판결 확정 후에 주장할 수 있는가? 다 수설은 消極說이나, 이는 집행력에 대한 것이므로 집 행의 단계에서 비로소 문제가 발생하기 때문에 주장 할 수 있다는 반대설이 있다. 4. 형성권의행사 변론종결 전에 발생한 형성권으로서 아직 행사하지 아니한 것은 어떻게 처리할 것인가? 여기에는 여러 가지 說이 있으나, 형성권에 의하여 주장되는 취소· 해제 등도 하나의 항변이고, 무효주장이 차단되는 것 과 비교하면 변론종결 전의 사유라 할 것이고, 상계 는 본래의 채권과는 무관한 것이고, 자기채권의 처분 행위라는 점에서 변론종결 후의 사유로 보아 실권효 가 배제된다 할 것이다. 5. 관련판례 1) 권리 또는 법률관계의 存否에 관한 판결이 확정된 때에는 당사자 또는 일반 승계인간에 있어서는 동일한 권리 또는 법률관계에 관하여 구두변론 종결전의 사유 를원인으로하여확정판결의취지에反하는주장을할 수없고법원또한당사자간의별개소송에있어서확정 판결의 취지에 反하는 판단을 할 수 없는 소위 기판력 이발생하는것이고따라서확정된법률관계에있어취 소권을 행사치 않음으로 인하여 취소권자에게 불리하 여 확정되었다 할지라도 확정 후 취소권을 행사함으로 써同確定의효력을부인할수없게되는것이다. (1959.9.24. 대법원 4291민상830호) 2) 말소등기청구사건의 訴訟物은 당해 등기의 말소 등기청구권이고 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구 원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 등기원 인의 무효라 할 것으로서 등기원인의 무효를 뒷받침 하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하 여 별개의 청구원인을 구성하는 것이 아니라 할 것이 므로 前訴에서 원고가 주장한 사유나 後訴에서 주장 하는 사유들은 모두 등기의 원인무효를 뒷받침하는 공격방법에 불과한 것일 뿐, 그 주장들이 자체로서 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없고, 모두 前 訴의 변론종결 전에 발생한 사유라면 前訴와 後訴는 그 소송물이 동일하여 後訴에서의 주장사유들은 前 訴의 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없는 것이다. (1993.6.29.대법원 93다11050호) 3) 판결의 기판력은 主文에 포함된 소송물인 법률관 계의 존부에 관한 판단의 결론에 대하여서만 생기는 것이므로 소유권이전등기절차의 이행을 命한 확정판 결의 기판력은 소송물인 그 이전등기청구권의 존부 에만 미치고 소송물이 되어 있지 아니한 소유권의 歸 屬 자체에까지 미치는 것은 아니다. (1987.3.24. 대법원 86다카1958호) 4) 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송과 취득시효 完成을 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송은 이전등기청구권의 발생원인을 달리 하는 별 개의 소송물이므로 前訴의 기판력은 後訴에 미치지 아니한다. (1981.1.13. 대법원 80다204, 205호) Forum