2010 법무사 11월호

논단 47 Q2 A 근질권등기가 가능한가? 현행법상 불가능하다(선례6-347). 동산담보법의 시행(2012.6.11.) 이후부터 동산담보등기에 서 근담보등기만은 가능하지만(동산담보법 5조, 37조), 역시 부동산등기의 (근)저당권부채 권의 권리질권(부기등기)에서는 불가능하다. 왜냐하면 원래 근질권설정(미확정의 피담보채 권인 질권)은 가능하지만(이설 없음), 질권설정 방법이 동산점유나 증권(채권)교부, 또는 증 권이 없는 지명채권에서 물권행위(설정합의)만으로 질권설정인 경우만 가능하지(민법 349 조~ 351조 參照), 등기가 질권설정 방법이면 등기가능의 명문 규정이라야 질권설정도 가능 하기 때문이다. 즉, 등기된 권리목적의 질권설정은 등기(부기등기)라야 질권효력 발생이고(민법 348조, 부등 법 142조의 2), 모든 등기는 등기가능의 법률규정이라야 등기실행인데(부등법 55조2호 參 照), 비록 권리질권등기의 가능 규정(부등법 2조6호)은 있어도, 등기부에 공시되는 권리인 저당권에서 근저당(미확정의 피담보채권인 저당권)이 등기가능인 점(민법 357조)과 달리, 현행법상 근질권등기 가능의 명문규정이 없기 때문이다(1983.12.31.신설된 부등법 142조의 2 제2호에 등기사항은 확정된‘채권액’만이지 소위‘채권최고액’은 규정이 없음). 즉, 근질권 설정등기는 불가능하므로 ㉮권리질권등기의 피담보채권은 확정된 금액이라야 하 지만, ㉯권리질권의 담보물인 근저당권의 피담보채권은 미확정이라도 되므로(선례5-884, 6-348항1. 7-278), ㉮와 ㉯는 구별해야 한다. 다만, 동산담보법에서 동산 목적의 근담보 규정을 신설했고(동산담보법 5조, 37조, 47조 2항7 호 後端, 부칙 3조6항, 부등법 142조의3, 민법 348조), 채권목적의 담보에도 준용하며 그 채권에 는 저당권부채권(민법 348조)도 포함되므로(동산담보법 37조), 동산담보법의 시행(12.6.11.) 이후부터는 채권담보 등기부상은 근담보등기도 가능하게 되었다(동산담보법의 부칙 3조6항에 따라 신설된 부등법 142조의 3에서는 채권액과 채권최고액을 등기사항으로 규정함). 그러나 특별법(동산담보법) 내용을 거꾸로 일반법(민법)에 적용할 수는 없어, 부동산등기부 상 (근)저당권부채권에 질권설정 등기에는 역시 근질권 등기(질권의 피담보채권이 미확정 상 태로 채권최고액의 등기)는 불가능하므로, 위 등기선례(선례6-347)는 2012.6.11. 이후라도 유 효하다. 즉, 부동산등기부상은 동산담보법의 시행 전후를 불문하고 근권리질권등기는 불가 능하다.