2010 법무사 12월호

40 法務士 2010년 12월호 구관습법과상속등기 신 현 기 대한법무사협회법제연구위원 1. 상속의뜻 ①相續 : 상속(相續)이란 피상속인(피승계인) 사 망으로 피상속인의 재산상 지위가 상속인(승계 인)에게 포괄적인 승계여서(민법 997조, 1005 조), 1) 법률 규정의 물권변동 원인이므로, 사망일 에 모든 상속재산은 법률적으로 이미 상속인 소 유로 귀속되었지만, 상속재산인 부동산을 처분 하려면 상속원인의 소유권 이전등기가 선행되 어야 한다(민법 187조). ②相續分의 讓渡 : 피상속인의 일신전속 아닌 상 속권(상속분)은 양도 가능이고, 양도는 상속인 지위(포괄적 상속분)의 양도이므로 개개물건 (또는 권리)의 물권적 지분권양도가 아니다. 2) 만약 제3자에게 상속권이 양도되면 다른 공동 상속인은 대가를 상환하고 그 양도된 상속분을 양수받을 수 있다(민법 1011조). ③死亡 : 상속원인의 사망은 물리적 사망인데, 절 차상 ㉮신고(申告)사망과 ㉯인정(認定)사망이 있고(가족등록법 84조, 87조, 88조), ㉰법률적 사망 간주의 실종선고(민법 27조)도 포함한다. 2. 상속제도의변천과등기 ①依用民法 : 우리 민사법제인 신민법(법률471호) 의 시행(60.1.1.) 전에는 구민법(일본민법의 의 용)을적용했으나(1912.4.1.시행의제령(制令)7호 舊조선민사령1조), 일본과 정서가 다른 신분(친 족 및 상속)제도만은 우리나라 고유의 관습법을 적용했다(동령11조). ②舊慣習法 : 구관습법시대(1959.12.31.이전) 재 산상속은 ㉮호주상속(호주의 사망)에 따른 재 산상속과 ㉯유산상속(호주 아닌 가족의 사망) 에 따른 재산상속의 2가지 형태였다. 3) ③實體法과 節次法 : 실체법(구관습법)상 사망당 Ⅰ. 공통된 개념 및 적용법 논단 1) 包括承繼: 상속인이 피상속인의 재산을 포괄적으로 당연히 승계하는 규정(민법1005조)은위헌이 아니다(헌재04.10.28. 03헌가13). 2) 대판06.3.24. 06다2179[1] 3) 相續: 호주상속은호주승계로바뀌었다가(91.1.1.시행) 호주제도폐지(05.3.31.시행)의현행민법에서상속은재산상속만을의미하므로단순히“상속”이다.