2010 법무사 12월호

42 法務士 2010년 12월호 청구권도 없었다. 나. 호주상속의순위와자격 ①戶主相續 : 구관습법은 가계계승(아들생산의 가능성)을 염두에 두고 호주상속순위를 형성하 여, ㉮남호주가 원칙인 점, ㉯남자끼리의 호주 상속은 직계비속으로 이어지므로 직계존속남 자에게 호주상속이 있을 수 없는 점, ㉰여호주 는 남자상속을 위한 잠정적 보조수단에 불과한 점, 7) ㉱여호주도 존비순인 점 등의 특징이다. 8) ②戶主相續順位 : 구관습법의 호주상속순의는 피 상속인의 제1순위 직계비속 남자, 제2순위 직 계존속 여자, 제3순위 처, 제4순위 가족인 직계 비속의 처, 제5순위 가족인 직계비속 여자의 순으로 단독(1인)호주상속이었고(예규79호), 선순위가 아무도 없어야 비로소 다음순위로 넘 어간다. 다만 동순위내에서는 존비의 순이다. 9) ③戶主相續人의資格 : 피상속인(사망인)의 지위에 따라 상속인의 자격이 달라지므로, 호주였던 피 상속인이 1)기혼남자인 경우, 2)미혼남자인 경 우, 3)여호주인 경우로 나누어 살펴본다. 당시 (구관습법) 호주상속순위에서 적서(嫡庶)와 처 첩(妻妾)이엄격하게구별되었으므로, 기혼과미 혼및처와첩의개념을먼저살필필요가있다. 2. 기혼과미혼및본처와첩 가. 기혼과미혼 ①夫人 : 부인이란 남의 아내의 존칭이고, 10) 정실 (正室)이란 주로 구관습법시대 혼인효력이 인정 되는 아내(妻)이며, 본처(本妻)는 어느 시대건 혼인효력이 인정되는 아내다. 한편 첩(妾)이란 정실 내지 본처가 아니면서 남자와 동서(同棲) 관계인 여자다. ②旣婚男子 : 기혼남자란 정실 내지 본처와 혼인 생활을 계속하고 있는 남자로서 자식의 존재여 부를 불문한다. ③未婚男子 : 미혼남자란 정실 내지 본처를 아직 얻지 못한 남자로서, 설사 첩과의 사이에 생산 된 자식(서자)이 있어도 미혼이다. 나. 혼인의성립 ①朝鮮戶籍令 : 구관습법시대의 혼인성립은 舊조 선호적령(1922.12.8. 총독부령15호)의 시행 (1923.7.5.)을 전후로 달라서, 시행 전에는 혼인 의사합치만으로 혼인성립이나(실질주의), 시행 후부터는 호적부에 혼인사실의 등재라야 혼인 성립이다(형식주의). ②意思合致 ⇒ 婚姻申告 : 즉 舊조선호적령시행전 에는 혼인성립에 혼인신고가 요건이 아니어서 (㉮), 당사자(부부) 간의 의사합치와 주(主)혼 주(부모 등)의 의사합치면 혼인성립이었지만 (㉯), 의사합치 없이 공연한 동서(同棲)사실만 으로 혼인성립이 아니다(㉰). 그러나 호적령시 행 후부터는 혼인신고라야 혼인성립이다(㉱). 11) 7) 家系繼承 : 호주상속제도는가계계승인데가족아닌여자가생산한직계비속은남편의성(姓)을따르므로성씨가달라가계계승이불가능하기때문이다. 8) 尊卑의 順 : 존비의 순(존속이 선순위이고 비속이 후순위)인 이유는 비속여자보다는 존속여자가 생산한 아들이 먼저 호주상속인이 되어야만 정당한 가 계계승(직계존속에서 직계비속으로 계승)이 되기 때문이다. 9) ㉠대판79.6.26. 79다725 ㉡대결91.12.10. 91스9[가] 參照 10) 尊稱 : 남편이 아내에게 직접 부인이라고 부를 수는 있지만, 남에게 자기 아내를 부인이라고 칭하면 자신존중의 격이어서 잘못이다. 11) ㉮대판92.3.10. 91다24311[나] ㉯대판87.10.13. 86므129[가] ㉰대판75.10.7. 74므34 ㉱대판00.6.9. 99다54349