2010 법무사 12월호

Forum 논단 43 12) ㉮대판10.6.10. 10므574 ㉯대판96.6.28. 94므1089 ㉰대판83.9.27. 83므22[나] 13) ㉱서울가법92.10.29. 92드23258 參照 ㉲㉠대판65.12.28. 65므61 ㉡대판80.4.22. 79므77 14) ㉳㉠대판91.12.27. 91므30[가] ㉡대판04.11.11. 04므1484[2] ㉴대판93.9.14. 93므430 ㉵대판84.10.10. 84므71 ㉶㉠대판00.4.11. 99므1329 ㉡서울 가법92.10.29. 92드23258 15) 直系卑屬女子 : 즉 직계비속여자는 적출(摘出)이라도 호주상속권이 없고, 가족인 경우(적서 불문)만 제5순위(전술1.나.②)로 일시적 여호주가 될 수 있는 자격이 있으나, 여호주가 되어도 이후 사후양자 등이 나타나지 않으면 절가처리이고, 호주사망 전에 출가한 여자는 아예 여호주가 될 상속권도 없다. ③一夫一妻 : 구관습법시대에도 일부일처제였으 므로, 정실 내지 본처가 있는 남자가 2번째 여 자와 정식절차(혼인의사의 합치 또는 혼인신고 ; 호적등재는 중혼으로 불가능)로 혼인성립이 라고 우겨도 2번째 여자는 법률상 정실 내지 본 처가 아닌 첩(妾)에 불과하다. 다. 혼인의합의 ①法律婚主義 : 법률혼주의인 우리법제(신민법시 행 전후동일)에서 혼인의 유효요건은 쌍방의 혼인합의라야 하므로 취업방편의 혼인신고는 무효다(㉮). 혼인합의는 혼인신고 당시부터 존 재해야 하며(㉯), 정신적 육체적 관계의 의사만 으로는 혼인합의가 아니다(㉰). 12) ②一方의 婚姻申告 : 즉 혼인합의는 쌍방합의여서 일방만의 혼인신고는 무효가 원칙이나(㉱), 사 실혼관계(결혼식의 거행여부 불문)에서 당사자 일방의 혼인신고라도 쌍방이 그 혼인에 만족하 고 부부생활을 계속했다면 혼인합의로 인정되 어 유효한 혼인이다(㉲). 13) ③無效婚의追認 : 한편 민사상 무효행위추인에 유 효의 불인정규정(민법139조 本文)이 적용되지 않고, 무효인 신분행위(혼인, 입양 등)가 추인 으로 유효인 이유는, 신분관계형성에 따른 법률 관계보호의 목적이므로, 보호필요성이 없다면 (당사자 간에 무효인 일방만의 혼인신고행위에 상응하는 실질적 신분관계도 형성되지 않고 장 래 형성가망도 없는 경우), 무효의 신분행위에 대한 추인의사표시만으로 유효로 인정할 수 없 다(㉳). 즉 일방적 혼인신고 후 혼인실체 없이 자식출산이라도 무효혼인의 추인이 아니다 (㉴). 그러나 비록 일방만의 혼인신고라도 특수 한 경우인 ㉵쌍방합의에 기초한 경우, ㉶묵시적 추인으로 유효인 경우 등은 각 유효한 혼인이라 고 볼 여지가 있다. 14) 3. 기혼남자호주의사망 가. 호주상속개관 ①嫡出과 庶出 : 적출이란 정실 내지 본처의 소생 인 적자(嫡子)인데 남자면 적출남(嫡出男)이 고, 첩(妾)의 소생은 서출 내지 서자(庶子)다. ②直系卑屬男子 : 구관습법시대 기혼남자호주의 사망이면 그 가(家)에 있는 직계비속남자가 제 1순위의 호주상속인이다. 이때 직계비속남자 중에서도 호주상속순위는 1)적출장남(또는 장 손), 2)생전양자, 3)유언양자, 4)유복자(遺腹子 ; 출생 전에 아버지의 사망), 5)서자, 6)사후양 자의 순으로 모두 남자 만이었다. 15) ③女戶主와 死後養子 : 제1순위(직계비속남자)가 없으면 제2순위인 직계존속여자 중 존비(尊卑) 순으로 증조모, 조모, 모 등이 단독으로 사후양 자가 선정되기까지 일시적(잠정적)인 호주상속 과 재산상속을 받으며(선례3-422), 제2순위도 없으면 전술(1.나.②)한 제3순위 이하 순차로