2010 법무사 12월호

44 法務士 2010년 12월호 16) 대판76.7.13. 76다494 예규279호 내려가는데 제2순위 이하는 모두 여호주여서 일시적 상속이므로, 이후 사후양자가 선정되면 호주권과 재산이 그 사후양자에게 승계된다. 이 때의 사후양자란 남자인 전호주(사망한 피상속 인)의 양자이지 잠정적 호주상속인 여후주의 양자가 아니다. ④旣婚男子相續의 性質 : 즉 기혼남자의 호주상속 의 의미는 이미 호주상속으로 자기만의 가(家) 형성이어서, 이후로의 호주상속은 그 기혼남자 의 호주상속인으로만 이어질 뿐, 후술(4.가.②) 의 형망제급(兄亡弟及)도 있을 수 없어 호주상 속인이 없다면 절가(絶家)다. 나. 적출남자의존재 ①在家 : 구관습법시대 호주상속은 그 가(家)에 존 재해야하므로적출남자라도타가에입양이면파 양 복적 후라야 호주상속권이 있다(선례7-190). 여기서의장남은서자아닌적출만을의미한다. ②長男 : 기혼남자인 망호주의 장남이 무조건 호주 상속이므로, 호주상속 전에 기혼장남이 먼저 사 망하고 그 아들(피상속인의 손자)이 있으면, 후 술(4.가.②)하는 형망제급이 아니고 손자가 호주 상속인이다. 분가(分家)하거나 양자로 가는 것 은 중자(衆子)만이 가능하지 호주상속인의 지위 인 장남은 불가능하고, 전술(1.나.②, 3.가.②)한 상속순위에 따른 호주상속은 호적부 등재여부를 불문하고 이미 실체법(구관습법)상 효력발생이 므로 이를 위반한 호주상속은 모두 무효다. 16) ③戶主相續의 效力發生 : 즉 호주사망이면 절차적 으로 호주상속신고 없이도, 장남은 이미 실체법 (구관습법)상 호주상속과 재산상속을 받은 터 여서, 호주가 된 장남이 신민법시행(60.1.1.) 이 후 사망하면 이제 신민법에 따라 장남의 상속인 에게 상속실시다(선례3-444). ④戶籍訂正 : 호주사망당시 호적부에 2남으로 잘 못 기재된 장남도 당연히 정당한 호주상속인이 어서, 호적정정절차로 제적부를 정정한 후 호주 상속원인의 상속등기가능이다(선례5-278). ⑤出生申告의 漏落 : 구관습법시대 장남의 출생신 고가 누락된 상태에서, 비록 호주사망으로 다른 사람의 호주상속이라도 사후출생신고로 장남 이 당연히 정당한 호주상속인이어서 호주변경 에 따라 호주상속권과 재산전부를 상속받는다 (선례5-299). 다. 적출남자의부존재 ①戶主相續順位 : 구관습법시대 기혼남자인 망호 주의 직계인 적출남자가 없으면 1)생전양자, 2) 유언양자, 3)유복자, 4)서자, 5)사후양자의 순으 로 모두 남자만이 호주상속인이 될 수 있다. 즉 피상속인에게 서자가 있어도 생전양자나 유언양 자를 둘 수 있고 그 양자가 서자보다 호주상속권 에서 우선한다. 입양신고로 양자는 적자(嫡子)의 신분이되고(舊조선민사령11조2항本文), 적자는 나이가 어려도 서자보다 우선적으로 호주상속권 이있었기때문이다. ②遺腹男 : 출생한 유복자는 부(父) 사망시에 소급 하여 상속권이 있으므로(예규3), 유언양자와 유 복자는 호주상속순위에서 동순위지만 장유(長 幼)의 순서로 나이가 많은 유언양자가 선순위 다. 다만 적출인 유복남이 출생하면 당연히 사 후양자(死後養子)는 불가능하다.