2012 법무사 7월호

법무동향 39 리포트 I 법무동향 는 그 요건을 완화해야 한다는 주장이 많다. 판례도 토지 와 지상건물에 공동저당권을 설정한 후 건물을 철거하고 새로운 건물을 축조한 경우와 저당권 설정자로부터 저당 토지에 대한 용익권을 설정받은 자에 의해 축조된 건물을 저당권 설정자가 취득한 경우에는 요건을 완화하여 일괄 경매청구가 허용된다고 하였다. 민법 365조의 취지, 토지 와 건물의 일체적 이용과 처분의 확보, 법적 분쟁의 예방, 저당권의 금융 및 투자수단으로서의 기능 등을 고려하면 일괄경매청구의 요건을 완화하는 방향이 타당하다. 지정토론 김 창 균 I 변호사(법무법인 태평양) 1순위 근저당권이 설정된 후 건물이 축조되고 후에 2순 위 근저당권이 설정되었다면 2순위 근저당권자가 1순위 근저당권자의 일괄경매청구권을 이용할 방안이 필요하다. 법정지상권이 인정되는 경우의 일괄경매청구에 그 실익 이 있을지 궁금하다. ▒ 제 2 주제 ▒ 보전처분의 남용방지방안 심 승 우·이 혜 민 I 서울중앙지방법원 판사 2010년을 기준으로 ‘본안소송사건에 대한 보전소송 사건의 비율’이 일본은 2.3%에 불과한 반면 우리나라는 40.9%에 달할 정도로 보전소송이 제기되는 비율이 높다. 실제로 보전소송 업무를 담당하거나 담당한 경험이 있는 판사들의 대다수도 보전처분이 남용되는 경향이 있다고 보고하고 있는 것을 보면 보전처분의 남용 문제는 심각한 것으로 보인다. 법원으로서는 보전처분을 통해 정당한 채권자를 보호하 는 한편, 그로 인해 억울한 채무자가 생기지 않도록 해야 하는데, 비교적 분쟁의 초기단계로서 신속성과 밀행성이 강조되는 보전소송에서 피보전권리의 존부 및 범위에 대 한 정확한 판단으로 보전처분의 남용사례를 구별해 내기 가 사실상 쉽지 않다. 보전소송의 신속성과 밀행성을 포기하지 않으면서도 보 전처분 남용방지를 위한 해결방안에 대해 살펴본다. 먼저 소명과 관련해서는 ①피보전권리에 대한 보다 엄격하게 소명을 요구하거나, ②피보전권리에 대한 항변사유의 부 존재나 재항변사유의 존재에 관한 소명 책임을 사실상 채 권자에게 부담(채권자 일방만 절차에 관여하는 경우)시키 는 방안, 그리고 ③보전 필요성에 대한 심리를 충실히 하 고, ④보전처분 요건의 소명 정도에 있어서 채무자측 사 정을 중요하게 고려하는 등의 방안이 가능하다. 또, 담보와 관련해서는 ①현금공탁에 의한 담보제공 비 율을 높이고, ②담보제공 액수를 사안마다 달리 정할 수 있으며, ③채권자가 제공한 담보와 채권자가 부담하는 손 해배생책임을 연계하는 방안이 가능하다. 손해배상과 관 련해서는 ①통상손해의 발생으로 보는 방안(설령 특별손 해의 발생으로 보더라도 예측가능성 요건을 완화하는 방 안)과 ②손해배상액을 결정함에 있어 법원의 재량을 인정 하거나 위자료를 폭넓게 인정하고 이를 다소 증액하는 방 안이 가능하다. 한편, 심문과 관련해 ①채권자심문제도를 확대하거나 ②채무자심문제도를 도입하는 방안도 있을 수 있다. 이밖 에도 이의·취소절차와 관련하여 이의·취소사건의 신속 한 처리를 통해 채무자를 구제하는 방안이 있으며, 기타 ①인지의 증액이나 ②가압류절차에서 해방공탁금 액수를 탄력적으로 기재하는 방안 등이 있다. 지정토론 김 연 I 경북대학교 로스쿨 교수 집행법에서 임시지위를 정하기 위한 가처분을 분리해 독자적인 법률로서의 입법이 필요하며, 보전처분의 절차 인 신청절차와 이의절차 중 이의절차에 무게중심을 두어 요건에 부합하면 신청을 받고, 이의절차에서 엄격히 심사 하면 신청을 받아들였던 판사가 이의신청을 받아들이는 데 심리적 부담이 없을 것이다. ▒ <편집부>