2012 법무사 8월호

실무 포커스 19 (나) 특정된 재산이 신탁재산이 된다 일반적으로 재산은 재산권과 같은 권리와 달리 재화와 자산의 총체라는 의미여서 이를 특정한다는 것이 불분명하나, 신탁법의 신탁재산은 수탁자에게 이전되고 수탁자가 관리·처분 등을 하기 위하여 반드시 특정되어야 하므로 특정된 재산만이 신탁재 산이 된다. ① 양도금지 된 재산이 아닐 것 : 양도금지 된 재 산은 위탁자로부터 수탁자에게 양도가 불가능하므 로 신탁도 불가능하다. 따라서 양도를 함에 있어서 채무자 등 제3자의 동의가 필요한 경우에는 그 동의 를 받아야 신탁이 가능하다. ② 독립된 재산일 것 : 신탁해야 할 재산을 분리 하여 이전하는 것이 불가능한 경우에도 신탁이 불 가능하다. 2) (다) 영업신탁 ① 영업신탁 가능 여부 : 종전 「신탁법」에서는 소 극재산이 포함된 포괄적 재산에 대한 신탁이 가능한 지 여부가 불투명하여 기업 등 위탁자가 포괄적으로 사업부문 중 일부를 신탁하려는 소위 “영업신탁”이 가 능한지 여부에 관하여 다툼이 있었으나, 개정 「신탁 법」에서 소극재산의 신탁을 인정하는 이상 소극재산 이 포함된 포괄적 재산에 대하여 신탁을 부정할 이유 가 없고, 실제 거래에서도 영업 자체가 거래되고 담보 의 대상이 되고 있으므로 「신탁법」에서는 적극재산권 뿐 아니라 소극재산인 부채나 무형재산을 포함한 영 업등모든재산을신탁재산으로할수있게하였다. ② 영업신탁 대상 재산의 종류 : 영업신탁에 관해 서 「자본시장법」에서 수탁할 수 있는 신탁재산의 종 류에 제한을 두고 있는데 1.금전, 2.증권, 3.금전채 권, 4.동산, 5.부동산, 6.지상권·전세권·부동산임 차권·부동산소유권 이전등기청구권·그 밖의 부동 산관련 권리, 7.무체재산권(지적재산권을 포함한다) 만 신탁재산이 될 수 있도록 정하고 있다(「자본시장 법」 제103조 제1항). 다만 신탁업자는 하나의 신탁계 약에 의하여 위탁자로부터 위 재산 중 둘 이상의 재 산을 종합하여 수탁할 수 있다(동법 제 103조 제2항). (라) 분리신탁(질적 일부신탁) 실무상 음악·영상 등의 저작권신탁이 활발하게 이용되고 있는데 이 저작권은 배포권, 2차적 저작물 작성권 등 저작재산권과 공표권 등 저작인격권(서 울고등법원 2006.7.12. 선고 95나 41279 판결참조) 등으로 구성된 복합적 권리로서, 그 질적 일부에 대 한 신탁도 「신탁법」이 허용하고 있다(법 제2조). 이것은 저작권의 질적 일부에 대한 신탁을 허용하 더라도 사법상 기본원리에 반하지 않고 저작권의 개 별권리(저작권의 지분권)도 환산가능성 및 처분가능 성을 갖추어 신탁재산으로서의 요건을 갖추고 있으며 「저작권법」도 저작권의 일부 양도를 인정하고 있으므 로(「저작권법」 제45조), 「신탁법」에서 저작권의 전체 가 아닌 그 질적 일부에 대하여도 신탁을 인정한 것이 다. 이와 같이 주로 저작권과 관련하여 위탁자가 보유 하고 있는 재산 중 그 질적 일부만을 분리하여 설정하 는 신탁을 ‘분리신탁(질적 일부신탁)’이라 한다. 3) (2) 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 할 것 (가) 이전 신탁은 신탁재산을 수탁자에게 이전하거나 담보 권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하는 것에 의해 설 정된다. 여기에서 “이전”은 특정의 재산을 위탁자로 부터 수탁자에게 양도되는 것을 말하는데 신탁계약 2) 서울 고등법원 1996.7.12. 선고, 93나 41279 판결 3) 임채웅, 『신탁법 연구』, 66면.