2012 법무사 8월호

20 『 』 2012년 8월호 실무 포커스 I 신탁법 실무 에 의한 이전과 유언에 의한 이전을 포함한다. (나) 담보권의 설정과 담보신탁 ① 담보권의 설정(담보권 신탁) : 채무자(위탁자) 가 수탁자에게 자기, 또는 제3자 소유 재산에 대한 담보권(예를 들어 채무자나 제3자 소유의 부동산에 대해 채권자가 아닌 수탁자를 저당권자로 하여 저 당권을 설정하는 것)을 신탁재산으로 하여 신탁을 설정하고, 채권자를 수익자로 지정하는 것을 ‘담보 권신탁’이라 하고 그에 따른 등기를 할 수 있다(대 법원등기예규 제1472호 제9조, 이하 ‘대법원등기예 규’를 “예규”라 한다). 이 신탁에서 수탁자는 신탁사 무로서 담보권의 집행을 신청하고 그 매각대금에서 배당금을 받아 채권자에게 분배하게 된다. ② 담보신탁(담보목적 신탁) : 채무자가 수탁자에 게 자기 소유의 부동산등을 신탁재산으로 하여 자익 신탁(위탁자 자기를 수익자로 하는 신탁)을 설정한 후 수탁자(신탁회사)가 발급한 수익권 증서를 채권자 에게 담보로 제공하고, 수탁자는 신탁재산을 담보력 이 유지되도록 관리하다가 채무이행 시에는 신탁재 산을 채무자에게 돌려주고 채무불이행 시에는 신탁 재산을 처분하여 채권자에게 변제하여 주는 방식의 신탁이거나 채무자가 수탁자에게 부동산의 소유권 을 이전하면서 채권자를 수익자로 정하는 ‘타익신탁’ (위탁자 자기가 아닌 타인을 수익자로 하는 신탁)을 설정하고 수탁자는 채무자의 채무 불이행 시에 부동 산을 처분하여 채무를 변제하는 유형의 신탁(대법원 2001.7.13 2001다 9267 판결, 같은 법원 2005.3.11 2004다 67646 판결. 판례상 인정되는 담보신탁)을 ‘담보신탁’(담보목적 신탁)이라고 한다. 4) ③ 담보권신탁 인정에 대한 논의 ㉮ 부정설 : 수탁자는 피담보채권의 채권자가 아니 면서 담보권만 보유하는 결과가 되어 저당권의 부종성 (「민법」 제361조)에 반하고(특히 자익신탁을 설정할 경 우 우리 법제상 인정되지 아니하는 “소유자 저당”이 허 용되는 결과가 됨), 현재 실무와 같이 부동산관리신탁 중 소유권만 관리하는 을종관리신탁 5) 을 이용할 경우 수탁자가 채권자에게 수익권에 대한 질권을 설정하여 줌으로써 담보목적을 달성하고, 사용·수익은 위탁자 (채무자)가 계속 할 수 있으므로 담보권신탁을 별도로 도입할 필요가 없다는 견해. ㉯ 긍정설 : 담보권신탁이 인정될 경우 위탁자는 소유 자로서의 권한을 유지할 수 있고 수익증권 발행과 연계 될 경우 채권자는 담보권을 내용으로 하는 수익권을 용 이하게 처분할 수 있어 실익이 크고, 실질적으로는 저 당권의 부종성(「민법」 제361조)에 반하지 않으므로 이를 인정해야 한다는 견해. ㉰ 신탁법의 규정 : 담보권신탁에서 채권자는 담보권의 효력을 유지한 채 별도의 이전등기가 없이도 수익권을 양 도하는 방법으로 사실상담보권을 양도할 수 있어서법률 관계가 간단해지고 자산유동화의 수단으로서 활용이 용 이해지며, 담보권자와 채권자가 처음부터 분리되어 있으 므로 저당권의 부종성 원칙이 적용되지 않기 때문에 「신 탁법」에서는제2조의명문규정으로이를인정하고있다. 단지 담보권자와 채권자가 실질적으로 분리되지 않 도록 채권자가 수익권을 양도한 경우 「민법」 제 450조에 의하여 수탁자에게 통지하거나 수탁자의 승인을 받아야 만 수탁자에게 대항할 수 있고, 수익증권 발행신탁의 경 4) 실무상 대형아파트 건설사업에서 이루어지는 대형프로젝트 파이낸싱(피에프)의 경우에는 시행사가 위탁자, 수탁자는 부동산신탁회사, 수익자는 채권자(피에프대출자)가 되는 신탁을 설정하여 위 담보신탁(담보목적 신탁) 중 판례상 인정되는 담보신탁을 주로 이용하고 있는 실정이다. 5) 실무상 부동산관리신탁에서 수탁자가 소유권뿐 아니라 유지, 보수, 임대차, 세제관리 등 모든 사항을 관리하여 위탁자에게 수익을 제공하는 신탁을 “갑종관리신탁”이라 하고, 수탁자가 소유권만을 관리하고 별도의 관리는 하지 않은 신탁을 “을종관리신탁”이라 한다.