2012 법무사 8월호

23 실무 포커스 에 한정하고 있지 않고 있고, 「신탁법」의 규정(법 제 100조)에 따라 법원이 후견적 지위에서 신탁종료 기 타 필요한 처분을 할 수 있는 감독기능이 있으며 실 제로도 그 유용성이 많이 있으므로 유효라고 주장. ③ 신탁법의 규정 : 목적신탁은 기업 연금신탁 등 신탁재산으로부터 생기는 이익을 수취하는 자가 다 수인 신탁에서 수취자의 확정 및 변경이 용이하고, 수익증권의 양도가 용이해져 다수에게 신탁재산에 대한 수익증권을 발행하는 방식으로 자산유동화의 수단으로도 활용이 가능해지므로 신탁법에서 이를 유효한 것으로 규정하였다. 오히려 목적신탁의 유 효성을 인정하지 않아 목적신탁의 사실내용을 수익 자신탁의 형태로 설정할 경우, 수익자의 확정과 변 경에 관련된 사항은 신탁조항으로 정하도록 규정되 어 있으므로, 다수 수익자의 변경 시마다 신탁조항 을 수정하는 절차를 거쳐야 하는 복잡하고 어려운 사정에 처하게 된다. (6) 수동신탁의 명시규정 보류 (가) 수동신탁의 의의 수익자가 신탁 재산을 관리·처분하고 수탁자는 단지 이를 용인할 의무만을 부담하는 신탁과, 수탁 자가 수익자의 지시에 따라 신탁재산을 관리·처분 하지만 대외적인 행위는 수탁자 명의로 하는 신탁 을 포함하여 통상 수탁자가 신탁재산의 명의인이 될 뿐, 신탁재산의 관리방법에 대한 재량을 가지고 있지 않고, 수익자, 위탁자 등의 지시에 따라 관리· 처분 등을 하는 신탁을 수동신탁이라고 한다. 다시 말하면 수탁자가 적극적으로 관리·처분을 할 권리, 의무를 갖지 않는 신탁이다. 영국과 미국 의 전통적인 신탁법리 하에서는 수동신탁은 탈법행 위이지만 명의대여 또는 대리 법리에 의하여 수탁 자의 제3자에 대한 책임을 인정하는 정도였으나 현 재에는 유효한 신탁으로 보는 추세이다. 9) (나) 수동신탁의 유효성 논란 ① 무효설 : 수탁자의 신탁재산 관리방법은 수탁 자의 재량권 행사를 통한 적극적인 행위를 상정하 는 것이고, 위탁자가 신탁재산에 대한 권리를 신탁 후에도 실질적으로 보유하고 있는 것은 탈법행위이 며, 특히 자익신탁에 있어서 위탁자가 신탁재산에 대한 처분권한은 유지하면서 단지 강제집행을 피하 기 위하여 수동신탁을 설정할 수 있고, 명의신탁에 불과하여 무효라고 주장한다. 10) ② 유효설 : 「신탁법」에서는 수탁자의 신탁재산 관리방법에 대하여 “적극적”이거나 “재량적”일 것을 명시하고 있지 않고 있고, 수탁자는 신탁재산의 명 의인으로서 분별·관리 등의 방법으로 기본적인 관 리·처분 등을 하고 있다고 볼 수 있으며, 대외적 관 계에서 수동신탁이라는 공시방법이 없는 이상 통상 의 신탁과 차이가 없고, 또 부동산을 신탁하는 경우 신탁등기를 하여야 하므로 신탁등기 기록이 없는 명의신탁과 구별된다는 점 등을 들어 수동신탁은 수탁자의 권한이 제한되는 형태의 신탁일 뿐이어서 유효하다고 주장한다. 이것이 다수설이다. 11) ③ 신탁법의 태도 : 수동신탁의 개념에 관한 일치 된 견해가 없고, 수동신탁의 유효성 여부에 대한 논란 이 계속되고 있으며, 「신탁법」에서 신탁사무를 위임할 수 있다는 규정(법 제42조)이 있고, 실무상 신탁계약 의 특약조항으로 수탁자의 권한을 제한하여 신탁업무 일부를 전문회사에게 위임하는 형태의 신탁이 이용되 9) Restatement(Third) of trust도 수동신탁을 인정하고 있다. 10) 윤경 『신탁재산 관리방법 변경의 요건과 그 한계』 대법원 판례해설 44호, 법원도서관, 33면. 홍유석, 신탁법, 68면. 11) 이중기, 『신탁법』, 247면~249면. 최동식, 『신탁법』, 110면~112면. 이재욱 이상호, 『신탁법 해설』, 247면~249면. 임채웅, 『신탁법 연구』, 104면.