2012 법무사 8월호

실무 포커스 25 처분·운용해주는 종합적인 처리를 해주는 관계인 점 등에서 구별된다. (마) 신탁과 익명조합 일정기간 동안 영업자가 출자자의 재산에 대한 소유권을 취득하고 그 기간 동안 영업자가 얻은 영 업이익을 분배할 의무를 진다는 점에서 익명조합은 신탁과 유사한 장기적인 법률관계이다. 그러나 익 명조합의 영업자가 파산한 경우 출자자의 재산도 영업자의 채권자에 대한 책임재산이 되지만 신탁에 서는 수탁자가 파산한 경우에도 신탁재산은 수탁자 의 파산재산을 구성하지 않는다는 점에서 차이가 난다. 3. 신탁의 설정 가. 서 신탁의 설정이란 채권행위로서의 신탁계약에 따 른 신탁관계의 발생을 의미한다. 즉, 신탁관계가 성 립됨을 의미하고 위탁자의 구체적인 의무이행으로 수탁자에게 재산권이 이전되어 신탁의 효력이 발생 한 것까지를 의미하지는 않는다. 다시 말하면 신탁 계약(채권행위) → 신탁의 설정+신탁재산의 이전 (물권행위) → 신탁의 효력발생으로 정리할 수 있 다. 여기서 물권행위는 채권행위와 동시에 이루어 질 수도 있고 신탁재산 이전 시에 이루어질 수도 있 다. 어떻든 이 물권행위는 신탁계약(신탁의 설정)에 포함되지 않는다. 13) 나. 신탁설정행위 신탁을 설정하는 행위가 신탁행위이고, 신탁행 위에는 “계약” “유언” “위탁자의 선언”이 있는 것은 「신탁법」 제3조와 기타조문에서 사용되는 용어를 살 펴보면 알 수 있다. (1) 계약신탁(법제3조 제1항 제1호) (가) 의의 위탁자와 수탁자가 신탁재산, 수익자 등 신탁 에 관한 사항 14) 을 내용으로 한 신탁을 위하여 체결 한 계약이 신탁계약이고, 이 신탁계약에 의하여 설 정된 신탁이 계약신탁이다. 대부분의 신탁은 이 신 탁계약에 의하여 설정된다고 볼 수 있다. 이 신탁계 약에 의하여 설정한 신탁을 위탁자가 생존 중에 하 는 계약이어서 생전 신탁(inter vivos trust 혹은 living trust)이라고도 한다. (나) 방식 ① 계약당사자 : 계약당사자 계약에 의한 신탁은 특별한 방식을 규정하고 있지 않으므로 민법의 일 반원칙이 적용된다. 그러나 설정자가 자신의 생존 중에 설정한 생전신탁을 넓게 보면 설정자가 수탁 자와 직접 계약을 체결함으로써 설정할 수도 있고, 실질적인 설정자가 대가를 지급하고 제3자와 계약 을 체결함으로써 (신탁계약은 아님) 그 제3자의 신 탁설정을 유발시켜서 제3자로 하여금 수탁자와 신 탁계약을 체결하게 할 수도 있다. 15) ② 타인소유재산의 신탁 : 「신탁법」 제2조는 신 탁을 “위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하 거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분”을 하는 것 13) 임채웅, 『신탁법 연구』, 15면~16면. 14) 「자본시장법」 제109조와 같은 법 시행령 제110조에서 각 “신탁계약”이라는 제목으로 신탁계약에서 정할 사항, 즉 신탁에 관한 사항에 대한 구체적 내용을 규정하고 있다. 15) 이중기, 『신탁법』, 31면.