법무사 K의 현장실화 ‘사건과 판결' I 【재 7 화] 공유물분할 등기의 직권말소 사건 위하여 토지거래신고를하지 않으면 등기를해주지 않듯, 이런 경우공유자간에 가등기나근저당권문제를 먼저 해결하지 않으면 공유물분할 등기를 못하게 하는 정책적인 보완이 있어야 한다는 생각이다. 지분 소유 상태에서는 위와 같은 문제가 발생할 이유가 없는 것이다. 재산권 침해하는 불합리한 선례, 위헌심판 신청 예상대로 청구기각 C의 변호인은 손해배상의 시효가 모두 끝난 것을 의식하였음인지 ‘매매의 목적물에 설정된 가등기의 본 등기로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우’에 대하여 판시한 대법원 92다21784호를 적용하여 민법 제576조의 담보책임, 즉 계약의 해제를 주장하고 있었다. 그러나 이 사건은 외형상 가등기의 본동기로 인 한 것이지만 매매의 목적물에 가등기가 설정된 것이 아니었다. 만일 그 판례가 광의로 적용되어 계약 해제 를 한다고 하더라도 이렇게 단순한 손해배상 소송으로는 해결되지 않을 것이고, 원상회복과 시가산정의 기 산점을 정하는 문제가 발생한다. 또한 B가 등기관의 고지를 받고도 아무 조치를 취하지 않은 과실도 무시할 수없다. K는 잠시 고민에 빠졌다. A의 입장에서는 그냥 위 소송에서 시효소멸을 주장하여 A의 책임만 면하면 된 다. 그러나 A나 C는 전혀 예기치 않은 날벼락을 맞은 셈이었다. 법의 부지 주장으로 책임을 면하지 못하는 것이지만 이것은 엄연한 제도적 불비라고 할 수 있었다. A 못지않게 C의 입장도 딱하기는 매한가지였다. 법 적으로는 A가 책임을 면할지 모르지만 엄밀히 따진다면 매매 목적물인 토지에 대하여 공유물분할 등기를 하 면서 D 명의의 가등기를 말소하고 C에게 소유권을 이전할 의무가 있었다. 그래서 K는 이 기회에 규칙의 위 헌심사권을 가지고 있는 대법원의 판단을 받아봤으면 싶었다. 정의의 최후보루인 대법원이 왜 이렇게 불합 리한 선례를 그대로 두어 전국적으로 피해를 양산하고 있는지 묻고 싶었다. 최소한 이 선례에 선행되는 예규 라도 만들어 타 공유자의 지분에 설정되어 있는 가등기나 근저당권이 전사되지 못하도록 하는 제도적 보완 이 이뤄졌으면 하고 기대했다(한시법으로 이런 성격인 「대법원규칙」 제2398호가 시행되고 있다). K는 A 명의로 C가 제기한 소송에 대하여 답변서를 제출하는 한편, 국가와 E를 상대로 공유물분할등기 취 소와 이전등기 무효의 소송을 제기했다. 그리고 위 선례에 대하여 위헌심판신청서도 함께 제출했다. 헌법 제 23조 재산권 침해를 이유로 제시했다. 만일 이 청구가 기각되면 헌법재판소에 헌법소원이라도 제기해볼 작 정을 하였다. K는 이 사건과 손해배상 사건을 한 재판부에서 병행심리해 주도록 신청하였고 C가 제기한 재 판의 변론기일은새로제기한A의 재판이 확정될 때까지 추후지정이 되었다. 국가 소송수행자는 이 선례는 대법원 판례를 근거로 제정되어 시행한 것이므로 위 등기절차는 전혀 하자 가 없노라고 주장하였고 담당 재판부는 상당히 오랜 시간을 두고 숙고를 거듭했다. 사실 K도 대법원에서라 면 모를까 단독판사가 상급법원이 제정해서 시행 중인 선례에 대하여 위헌심판 제청을 할 수 없을 것으로 짐 작은 하고 미리 항소준비를 하고 있었다. 거의 8개월에 걸친 숙고가 끝난 결과는 역시 청구기각이었다. 기각 이유는 공유물분할 등기의 역할과 기능에 치중하였고, K가 주장한 절차미비에 대한 판단은 없었다. 과연 법원은 이런 부작용을 미연에 방지할 의무를 지지 않는 것일까. 그런데 정작 문제는 A의 반응이었다. 이 상황에서 더 이상재판을감당하기가힘들다는것이었다. 변론기일이 가까우면 걱정이 되어 3~4일간잠 도 오지 않고 밥도 제대로 먹을 수가 없어 견딜 수가 없다고 했다. 그렇다고 이제 와서 변호사를 선임하기도 그렇고 이 문제를 성의 있게 다뤄줄 변호사를 구하기도 어려웠다. 62 r법무사』 2012년 11월호
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