40 실무포커스 ► 노동법 실무 211!.2. 업종료확인서에 서명요구는 정당하고. 사용자가 노 조원들의 업무복귀 의사를 확인할 수 없어 직장폐쇄 의 유지는 정당하며(®). 파업종료여부가 불명한 상 태에서 강제로 사업장진입을 시도하는 근로자에 대 한 폭행 협박은 정당방위 내지 정당행위다(@).16) 2.가처분의주문 ® 기본형 : 직장폐쇄금지가처분의 기본형인 주문 은 ‘‘피신청인(사용자인 회사)은 연월인 선청인(노동 조합)에게 통고한 피신청 인의 00공장을 폐쇄해서 는 아니 된다.”이고, 구체적인 금지를 부과하는 경우 는 ‘‘피신청인은 위 공장의 현상을 유지해야하고, 특 히 공장 내의 전원절단, 선풍기의 가동정지, 모든 시 설과자료의 공장외로반출및 철거 등의 행위를해 서는 아니 된다.”이다. @ 복합형 : 위 기본형에 부가하여 ®근로거부금지 로 ‘‘피신청인은 신청인의 근로를 거부(혹은 방해)해 서는 아니 된다.’' ＠철책제거 및 대체집행으로 ‘‘피신 청인은 별지도면표시 철책을 제거하라. 피신청인은 산청인 조합원이 조합사무실출입을 방해해서는 아니 된다. 만일 피신청인이 이 명령 송달일부터 0일내에 위 철책을 제거하지 않으면, 신청인의 위임을 받은 집행관은 피신청인의 비용부담으로 위 철책을 제거 할 수 있다.'’ @사업장(공장 등)의 양도 • 폐쇄 • 휴업 금지로 ‘‘피신청인은 신청인과 협의 없이 피신청인의 00공장을 양도 • 폐쇄 • 장기휴업 또는 모든 기구의 변경 및 이에 수반하는 종업원의 해고 등의 행위를 해서는 아니 된다.” 등의 내용이다. VIl. 취로방해의 금지 1. 가처분가능성 ® 학설의 대립 : 취로방해금지 가처분이 가능하 려면 취로청구권이 사법상 권리로 인정되어야하는 데, 근로자는 임금청구권과 별도로 사용자에 대한 취 로청구가 거부되어 입은 손해의 배상을 청구할 수 없 다는 것이 다수설이고(제요N-p. 374), 위 가처분의 가능성에 관하여 일본판례는 당초에 긍정적이다가 1950년도 이후는 부정적이 지배적이지만, 학설은 긍 정설이 다수설로서 타당하다(金崔 JI - p. 431). ®부정설 : 부정설은근로자의 노무제공은 의무이 지 권리가 아니며, 사용자의 노무제공 거부는 채권자 지체에 불과하고, 예외적으로 노무제공의 성질상 특 별이익이 기대되고 사용자가 그 사실을 알고 있는 경 우로서, 1)배우의 연극출연계약, 2)장기간 업무중단 으로 숙련공의 기능저하 우려, 3)조리기술 연마 중인 조리사가 장거리 직장이면 조리기량의 저하우려 등 의 경우에는 취로청구권을 인정하고 있다. ® 긍정설 : 긍정설의 논거로 첫째 근로계약은 민 법상의 고용계약과 달리. 1)노사간의 신뢰관계로 사 용자는 근로수령의무가 있으며, 2)사용자는 경영관 리상 회사의 생산력을 높이도록 근로자를 기 업 내에 끌어들일 의무가 있고. 3)취로거부는 근로자의 인격 권을 침해한다는 점과. 둘째 노동은 임금획득을 위한 단순한 수단이 아니고 고 자체가 자유롭게 자기실현 과 인격발전이 목적인 점을들고 있다. 16) @@대판 07.3.29. 06도9307(3] (iJ대판 07.12.28. 07도5204[4] 00대판 91.8.13. 91도1324 (iJ대판 05.6.9. 04도7218[6] @대판 10.6.10. 09도12180[1] @)대판 05.6.9. 04도7218[2] @I대판 05.6.9. 04도7218[7] 『 t1내수 』 201 3' .:!
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