/ 를 빌려 허위의 근저당권을 설정했다는 것이다. 이에 X는 B에게 내용증명을 보냈다. A가 X에 게 들려준 진술의 내용을 자세히 적은 뒤 A가 B에 게 설정해준 근저당권은 원인이 없는 것이므로 해 제를 해달라고 사정을 했다. 그런데 B가 펄쩍 뛰었 다. 자기는 채권증서까지 가지고 있는 진정한 채권 자라는것이었다. 누구의 말이 맞는 것일까. A는 근저당권을 가장 으로 설정했다는 증거를 가지고 있지 않았다. 채권 자 등살에 교도소 신세까지 지고 있는 내연의 남편 보다는 모든 A기류를 완벽하게 갖추고 있는 B의 말에 더 무게가 실렸지만, 살고 있는 아파트가 경매에 넘 어가고 나면 빈손으로 길거리에 나앉을 수밖에 없었 다. 일단 자신에게 유리한 쪽을 선택하기로 했다. X 는 친정오빠의 소개로 법무사 K를 찾게 되었다. 가장이라는 B의 근저당권 C로 이전돼, C상대로 처분금지가처분 • 배당이의 신청해 지급정지 X가 이의를 달고 나와선지 그 사이에 B는 자신의 처인 C에게 채권양도와 함께 근저당권을 이전한 뒤 집행법원에 이 사실을 신고했다. 뭔가 꿀리는 데가 있다는 증거였다. 보증금 2억 원인 X의 임차권은 확 정일자를 받지 않아서 배당순위에 들지 않았지만 C 의 근저당권을 취소시키면 간신히 1억 원짜리 X의 근저당권이 배당순위에 들게 될 것 같았다. K는 우선 B에 대한 최초의 근저당권은 채권 회 피를 위해 가장으로 설정했다는 A의 진술서에 교 도관의 확인 인을 받아 첩부하고, C의 근저당권은 피담보 채권이 없는 등기로서 취소되어야 마땅하 다는 내용을 적어 C에게 배당되는 금액 총액에 대 해 국가를 제3채무자로 하여 처분금지 가처분신청 을하였다. 이 신청에는 "근저당권이 유효하기 위하여 근저 당권설정행위와 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 필요하고, 근저당권의 피 담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지에 대 한 증명은 그 존재를 주장하는 측에서 부담한다”는 대법원 2010다107408호 판결을 인용하면서, 이 사건은 피담보채권이 없는 가공의 근저당권이라는 사실을 강조했다. 그리 어렵지 않게 가처분 결정이 났고집행도완료했다. 그 다음 절차로서 K는 X가 배당기일에 출석하 여 C의 배당에 대하여 이의를 하게 했다. 배당표에 의하면 C의 근저당권보다 등기부 기재 날짜가 빠 른 가압류가 하나 있어서 그 가압류권자 E와 C, X 의 근저당권은 동 순위가 되었다. 그래서 각자의 안분비율에 따라 배당을 한 후, C에게 선순위 근저 당권자로서 X에게 배당된 금액을 흡수하여 총 1억 7백만 원이 배당되었으나 X의 처분금지가처분 신 청과 배당이의에 의해 지급정지가 되었다. 배당이의를 했으면 다음에는 본안을 위한 소를 제기하는 것이 순서였다. K는 X를 원고로 하고 C를 피고로 하여 A가 B에게 설정했던 근저당권은 사해 행위이므로 이를 취소해 달라는 소를 제기하였다. 이 채권자취소권에는 시효와 제척기간의 제한이 있 었다. 즉 채권자가 취소의 원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 사해행위취소 의 소를 제기하여야 했다(민법 제406조). 물론 근저당권이 등기부에 기재된 날짜는 아직 5 년이 경과되지 않았고, A로부터 허위로 근저당권을 설정했다는 고지를 받은 지 아직 몇 달이 되지 않은 상태였다. K는 소장에서 이 시효와 제척기간에 관 한 언급을 한 뒤 A의 진술을 바탕으로 이 근저당권 이 성립된 과정을 설명하고, 피담보채권은 채권면 탈이 목적이었으며 촌재하지 않는다는 점을 강조했 다. 소가 제기 되자 상대방은 발광을 하는 듯 했다. 이 어려운 시기에 금방 손에 잡힐 것 같았던 1억 7백 만원을졸지에 빼앗기게 되었으니 그럴 만했다. 53
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