2013 법무사 3월호

이 글은 지난 2012년 6월 26일(화), 인하대학교 법학관에서 ‘부동산법제의 최근쟁점’을 대주제로 개최된 한국 부동산법학회 하계학술대회에서 제3주제로 발표된 「공동근저당권의 경매배당에 관한 소고」 논문을 필자가 법무 사들의실무에도움이되도록새롭게축약정리한것이다. <편집자주> Ⅰ. 들어가며 공동근저당권 실행경매의 배당에서 가장 큰 갈등 은 누적배당을 인정할 것인가와 후순위권자의 배당 을 어떻게 보호할 수 있는가이다. 근저당권의 실행 절차는 보통 임의경매, 즉 담보권 실행절차에 의하 고, 이는 강제경매의 절차규정을 따르고 있다. 공동 근저당권의 실행절차도 이에 따르고 있다. 공동근저당 목적물 전부가 동시에 경매되는 경우 에는 실무상 각 목적물 매각대금의 비율에 의한 동 시배당이 이루어지고, 일부의 부동산이 경매되는 이 시경매 결과 이루어지는 이시배당 방법론과 이에 따 르는 공동근저당권의 피담보채권의 확정에 관하여 현행 민법 규정(민법 제357조·제368조)을 그 근거 로 함에 있어서 1) 이견이 상존하는 것으로 보인다. 경매 현실을 보면 단순히 집을 담보로 하는 건물 과 대지를 공동담보로, 2) 또한 이들의 복수 형태는 물론 수필지의 토지 및 건물들의 복수 형태로 공동 실무포커스 ▶ 민사집행 실무 공동근저당권의경매배당과 후순위자보호 김 동 옥 ■ 법무사(경기북부회) ·광운대학교 겸임교수·법학박사 24 『 』 2013년 3월호 1) 이는 민법에서 명문으로 명백히 규정하고 있지는 아니하나, “민법 제357조 근 저당, 제368조 공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위” 규정을 위주로, 민 법 제9장 저당권 제356조 내지 제372조 등에서 그 근거를 찾을 수 있다. 2) 우리 민법이 건물을 토지와 별개로 다루는 것은 일본 민법을 계수한 것이다. 일본 민법의 기초자들은 당초 토지와 건물을 일체로 다룬다는 생각이었는데, 그 제정 과정에서 일본의 관습은 토지와 건물을 구분하는 것으로 보아 건물을 토지와 독립된 부동산으로 구성하였다. 이와 관련하여 원래 도쿄 쪽은 구별한 다는 관습이었고, 오사카 쪽은 구별하지 않는다는 관습이었는데, 다수결에 의 해 도쿄의 관습이 일본의 관습으로 되었기 때문이라고 설명되고 있다. 반면, 우리의 관습과 관련하여 조선총독부가 간행한 『관습조사보고서』에 의하면, 조 선 종래의 관습으로, 가옥과 부지가 동일 소유자에게 속하는 때에는 가옥의 양 도 또는 전당은 당연히 부지를 포함하는 것으로 되어 있다. 김상수, 「민법 제 365조의 일괄경매의 가능성과 한계」, 『인권과 정의』 제326호(2003.10.), 대한 변호사협회, p. 183 참조. 목차 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 공동근저당권에기한경매와배당 1. 공동근저당권실행과피담보채권의확정 2. 공동근저당권의배당의법리 3. 누적배당과후순위권자의보호 4. 후순위저당권자대위와변제자대위의충돌 Ⅲ. 마치면서