2013 법무사 3월호

근저당권의 담보목적물이 경매되고 배당이 된다. 이처럼 빈번한 생활사례에 비하여 문제점에 대한 충분한 논의의 필요성에 일고를 요한다. 그 논의의 초점은 공동근저당권의 피담보채권확정에 대한 동 시확정론과 동시불확정론, 이시배당에 있어서 누적 적 배당을 찬성하는 견해와 반대하는 견해의 대립 으로부터 그 문제점 및 해결방안에 있다고 보인다. Ⅱ. 공동근저당권에기한경매와배당 1. 공동근저당권실행과피담보채권의확정 (1) 근저당권과 공동근저당권 실행의 차이 ‘근저당권’이란 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정한 저당권이다(법 제351조 제1항). 근저당에도 공동근저당이 성립하고, 보통의 공동저당과 같이 본 조가 적용된다. 근저당권의 성립은 근저당권설 정계약과 채권최고액만 정하고, 피담보채권의 구체 적인 내용은 기본계약의 결산기 도래, 존속기간 만 료 등 일정한 사유가 발생한 때에 확정된다. 3) 근저당권의 실행을 위하여 피담보채권의 확정은 근저당권자가 신청한 경매에서는 경매신청시가 되 고, 제3자가 신청한 경매의 경우에는 경락대금을 납부한 때에 확정이 된다는 데 큰 이론이 없는 것으 로 보인다. 4) 이때 일부공동담보물에 대한 경매가 이루어지 는 일부경매의 경우에는 그 확정이나 배당에 있어 서 견해가 다르다. 일부경매에서도 공동근저당권 자가 신청한 경우에는 동시에 피담보채권이 확정 되고, 선 경매절차에서 피담보채권의 전부 또는 일 부가 변제되면 나머지 근저당권도 소멸하거나 또 는 그 변제된 만큼 담보한도가 줄어든다고 본다. 5) (2) 누적적 근저당의 개념 ‘누적적 근저당’이란, 동일한 채권의 담보로서 수 개의 부동산 위에 개별 근저당권을 설정하고 등기 에 목적물인 각 부동산이 동일한 거래관계로부터 발생하는 채권을 담보하는 것임을 공시하지 아니한 경우, 6) 즉, 민법 제368조의 적용을 배제하고 각각 의 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당의 형식을 취하지 않은 경우이다. 7) 예를 들어 공히 시가가 각 1억 원인 ‘갑’, ‘을’ 두 개의 부동산에 계속적 물품공급계약에서 발생하는 채권을 담보하기 위하여 1억 원을 채권최고액으로 하는 근저당권이 설정된 경우에는, 그것은 원칙적 으로 ‘갑’ 부동산에 대하여 1억 원, ‘을’ 부동산에 대 하여도 1억 원의 범위에서 각기 우선변제권을 가지 며, 이는 할당주의를 전면적으로 부정하는 것이다. 그런데 이 때, 담보범위가 중복되는 범위, 즉 각 각의 채권최고액 중 적은 금액에 상당한 부분은 서 로 공동저당으로 되어 민법 제368조가 적용된다는 견해와 각각의 근저당의 채권최고액을 누적하여 그 전부에 관하여 우선변제를 받을 수 있다는 견해가 있을 수 있다. 일본 민법에는 원래 근저당권에 관한 규정이 없 어서 주로 판례, 학설에 의하여 그 유효성 및 구체 실무포커스 ▶ 민사집행 실무 25 3) 『주석 민법 [물권(4)]』, 김용담 편, 한국사법행정학회, 2011(이하 김용담 편, 『주 석민법-물권4』.로 표기), p. 285. 4) 전세정, 『민사집행법』, 박영사, 2008, p. 687 ; 대법원 1993.3.12. 92다48567 ; 대법원 1997.12.9. 선고 97다25521 판결. 5) 이우재, 『민사집행법에 따른 배당의 제문제』, 진원사, 2008(이하 이우재, 『배당 의 제문제』로 표기), p. 967. 6) 이우재, 『배당의 제문제』, p. 967 7) 김용담 외, 『주석 민법-물권(4)』, p. 288.