2013 법무사 3월호

26 『 』 2013년 3월호 적인 법리가 인정되어 오다가 1971년 개정 당시 ‘공 동근저당권의 등기가 있는 경우에 한하여’ 공동저 당권에 관한 규정이 적용되고, 그러한 등기가 없는 경우에는 각 근저당권마다 그 채권최고액에 관하 여 우선변제를 받을 수 있게 함으로써(일본 민법 제 398조의18, 16 참조), 명문으로 누적적 근저당을 인정하고 있다. 8) 일본 민법 제398조의2부터 제398조의22까지 22 개조를 추가하는 개정을 행하였고, 그 중에서 동 제 398조의16부터 제398조의18의 3개조는 넓은 의미 의 공동근저당에 대하여 규율하고 있다. 9) 따라서 누 적공동근저당의 경우에는 공동저당 및 후순위저당 권자의 대위에 대하여 정하는 일본 민법 제392조는 적용이 없고, 의문의 여지없이 후행의 경매절차에 서도 채권최고액의 전부를 배당받을 수 있다는 것 으로 결말이 날 것이다. 10) 그러나 이러한 입법적 결단을 알지 못하는 우리 나라에서는 쉽사리 그렇게는 말할 수 없다. 위 개 정이 있기 전의 일본 문헌에서도 공동근저당권자가 일부의 만족을 얻었으면 그 후에 행하여진 저당목 적물에 대한 경매절차로부터는 이미 배당받은 액은 당연히 공제되어야 한다는 태도를 취하였다. 11) 우리나라 통설은 누적적 근저당을 인정하여 위와 같은 경우에 민법 제368조가 적용되지 않는다고 한 다. 12) 그 논거는 후순위담보권자는 선순위담보권의 최고액을 공제한 금액을 담보가치로 파악하고 거래 하므로 민법 제368조의 적용을 부정한다고 해서 후 순위담보권자를 해하는 것이 아니고, 물권법정주의 도 거래의 안전을 해치지 아니하는 범위 내에서 당 사자자치를 허용할 수 있어서 민법 제368조의 ‘적 용부정설’이 타당하다는 것이다. 13) (3) 피담보채권의 동시확정에 관한 견해 1) 공동근저당권 동시확정론 ‘동시확정론’ 14) 에 따르면 공동근저당권자 스스 로 일부의 근저당권을 실행한 경우에는 채무자와 더 이상 거래하지 않겠다는 의사를 표시한 것이라 고 할 수 있어서 아직 실행되지 않은 공동근저당권 에서도 피담보채권이 확정되고 그 이후에 발생되는 채권은 담보하지 않는다고 한다. 15) 즉. 동시확정론 의 취지는 공동근저당의 목적부동산 중 어느 하나 에 대하여 어떤 사유로든 공동근저당권자의 우선변 제권행사라고 볼 사정이 있으면, 그로 인하여 모든 공동근저당권이 확정된다는 견해이다. 그 논거로는 공동근저당권도 연대성을 가지므로 개개의 근저당권이 각각 등기된 채권최고액까지 담 보하고 채권자는 수 개의 근저당권을 함께 또는 순 차로 실행할 수 있고, 공동근저당물의 경매 대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항의 규 정에 따라 각 저당물의 경매대가에 비례하여 안분 배당 받고, 공동근저당물의 일부만 경매된 경우에 도 확정된 피담보채권의 범위 내에서 담보한도인 실무포커스 ▶ 민사집행 실무 8) 김용담 외, 『주석 민법-물권(4)』, p. 289. 9) 양창수, 「공동근저당권에서 채권최고액의 의미」, p. 50. 10) 양창수, 「공동근저당권에서 채권최고액의 의미」, p. 51. 11) 香川保一, 『新版擔保(基本金融法務講座 3)』, 1964, p. 852 ; 柚木馨 編集, 注釋 民法 9, 1965, p. 283(柚木馨·高木多喜男 執筆) ; 我妻 栄 編著, 『判例 コメン タ ー ル Ⅲ 擔保物權』, 1968, p. 466(淸水誠 執筆) 등 참조. 그 학설의 상세에 대하여는 양창수, 「공동근저당권에 있어서 선행경매절차에서의 일부배당이 후 행절차상의 우선변제권에 미치는 영향」, 『아세아 여성법학』 7호, 2004.8, 참조. 12) 김석우, 「공동근저당권에 관한 고찰」, 『민사법과 환경법의 제문제』(안이준 박 사화갑기념논문집, 1986, p. 205~206) ; 민법주해( Ⅶ ), p. 36(박해성 집필), 김 상용, p. 722 ; 이영준, p. 950[김용담 외, 주석 민법-물권(4), p. 290]. 13) 김용담 외, 주석 민법-물권(4), p. 290. 14) 공동근저당의 목적부동산 중 어느 하나에 대하여 어떤 사유로든 공동근저당 권자의 우선변제권행사라고 볼 사정이 있으면, 그로 인하여 모든 공동근저당 권이 확정된다는 견해이다 ; 양창수, 「공동근저당권에서 채권최고액의 의미」 (이하 양창수, 「공동근저당권에서 채권최고액의 의미」로 표기)), 『고시계』 49 권 10호(572호, 2004.10.), 국가고시학회, p. 49. 15) 김용담 외, 『주석 민법-물권(4)』, p. 291.