2013 법무사 3월호

27 채권최고액까지 우선변제 받을 수 있다(같은 조 제2 항 전문). 또한, 동시배당이든 이시배당이든 각 부동산의 경매대가가 안분부담 할 금액을 정함에 있어서는 안분의 전제가 되는 채권액이 특정되어 있을 것을 필요로 한다. 그러나 근저당권은 채권최고액만이 등기되어 있을 뿐이므로, 16) 각 부동산의 경매대가가 부담할 금액을 안분하기 전에 피담보채권의 확정이 필요하기 때문 17) 이라고 한다. 이에 따르면 민법 제368조는 공동근저당권의 경 우에도 적용되는 것이 타당하게 된다. 근저당권은 채권최고액의 범위 내에서만 일반채권자에 우선해 서 목적물의 교환가치를 파악하는 것으로서, 이 점 은 공동근저당권이라고 하여 다르지 않다 18) 는 것 이다. 우리보다 앞서 논의와 민법 개정을 통해 다툼을 정리한 일본 주석민법에 의하면, 일본 민법 제398 조17 19) 에 의하여 공동근저당권의 경우 1개의 부동 산의 근저당권에 대해서 확정사유가 발생한 경우에 는 다른 부동산상의 근저당권도 동시에 확정되었다 고 한다(일본 민법 제398조의17 제2항). 따라서 각 부동산에 대해서 확정기일이 다른 경우 1개의 부동 산의 확정기일(가장 빠른 확정기일)이 도래하면 전 부가 확정되고, 또 1개의 부동산에 대해서 확정청 구(일본 민법 제398조의10 제3항, 제398조의19)가 있으면 전부가 확정된다고 한다. 20) 다만, 이는 통상적인 확정사유가 발생한 경우라 면 모든 근저당에 대해서 확정되는 것이며, 특히 그 근저당권이 누적식근저당인지, 공동근저당인지에 따라 달라지는 것은 아니다. 하지만 특히 공동담보 라는 점에서 달라지는 것은, “하나의 부동산에 대 해서만 확정할만한 사유가 발생하는 경우에 있어서 도” 공동담보로 되어있는 다른 근저당권도 확정된 다(민법 제398조의17 제2항)는 견해가 있다. 개인 물건의 근저당권이 누적식근저당으로 되어 있다면, 당해물건의 근저당권만이 확정되어, 다른 물건의 근저당은 확정되지 않고 그대로 이용할 수 있는 것 이다. 21) 2) 공동근저당권 동시불확정론 ‘동시불확정론’ 22) 의 견해는 공동근저당물의 일부 만 경매된 경우에 다른 저당물상의 피담보채권도 확정되는지 여부에 대하여, 공동근저당의 기본 계 약관계가 종료되지 않은 한 경매된 부동산상의 피 담보채권만 확정된다고 본다. 그 이유는 거래관계 가 계속되는 이상 근저당관계를 유지시킬 필요가 있고, 채권자의 신청에 의한 경매절차가 아니므로 채무자로부터 임의의 변제를 받은 것과 마찬가지라 고 보아도 무방하기 때문이라는 것이다. 제3자가 공동근저당의 목적물 중 일부에 대하여 경매를 신청한 경우 또는 물상보증인이 파산한 경 우에는 그 경매목적물 또는 그 물상보증인 소유의 부동산 상의 근저당권에 대하여서만 피담보채권이 확정되고, 이와 같은 사유만으로는 당연히 채권자 와 채무자 사이의 거래관계가 종료된다고 볼 수는 실무포커스 ▶ 민사집행 실무 16) 「부동산등기법」 제140조 참조. 17) 이우재, 『배당의 제문제』, p. 974. 18) 양창수, 「공동근저당권에서 채권최고액의 의미」, p. 49. 19) 제398조의17 [공동근저당에 관한 변경의 등기 등] ① 전조의 등기된 근저당권 이 담보하는 채권의 범위, 채무자 혹은 최고액의 변경 또는 그 양도 혹은 일 부양도는 모든 부동산에 등기를 하지 않으면 효력이 없다. ② 전조의 등기된 근저당권이 담보하는 원본은 하나의 부동산에 관하여만 확정되는 사유가 생 긴 경우에 있어서도 역시 확정된다. 20) 日本 新版 『註釋民法 (9)』, 『物權(4)』, 有斐閣, p. 719. 21) 鈴木正和, 「共同根抵當に關する問題点,民事法と裁判」 : 『貞家最高裁判事退 官記念論文集』 上(1995.12), きんざい, 2000, p. 330 以下. 22) 경매 신청되지 않은 부동산 위의 근저당에 기본계약의 종료 등의 확정사유가 없는 한 경매된 부동산상의 피담보채권만 확정된다는 견해이다 ; 곽윤직 편, 『민법주해( Ⅶ )』, p. 212.