2013 법무사 3월호

29 권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증 가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고 액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당 권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없 는 반면, 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권 을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권 은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락 대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다. 또한 수용과 관련한 판결 29) 에서 “저당권이란 채무 자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보 로 제공한 부동산으로부터 채권자가 우선변제를 받 을 수 있는 권리로서, 저당권자가 저당 목적물의 환 가대금으로부터 다른 채권자에 우선하여 변제를 받 을 수 있는 우선변제권이 저당권의 본체적 효력이라 고 볼 것인데, 이러한 우선변제권은 저당권자가 스 스로 저당권을 실행하는 방법으로만 행사하는 것이 아니라, 타인에 의하여 경매가 실행되거나 공매 또 는 수용으로 인하여 환가가 된 경우에도 저당권자는 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가 대금 또는 수용보상금으로부터 우선 변제를 받는 방 법으로 행사할 수 있는 것이다.” 30) 는 판단이다. 따라서 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부 동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 자 는 선순위 공동근저당권 목적물의 전체 환가대금에 서 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치를 선순위 공동근저당권자의 몫으로 파악하고 그 나머 지 담보가치만을 고려하여 근저당권을 취득하는 것 이 보통이라고 할 것이며, 이는 동일한 부동산에 대 하여 순위가 다른 다수의 저당권을 설정할 수 있게 함으로써 자산의 효율적 이용을 꾀하는 민법상 저 당권제도의 근본취지에 따른 당연한 결과라고 할 것이다.’ 31) 2. 공동근저당권의배당의법리 (1) 개관 공동근저당권의 배당에서, 동시에 배당할 경우에 는 각 근저당물에 대한 매각대금의 비율에 의한 공 동배당을 하여야 하고, 그 합산액은 최고액 범위 내 에서 담보될 것이다. 여기서 ‘최고액’이란 ‘근저당권 에 기한 경매권(競賣權) 및 우선변제권(優先辨濟權) 의 한계(限界)’를 의미한다. 32) 공동근저당권의 본래 적 의미가 피담보채권의 충분한 확보를 위하여 여 러 개의 부동산에 근저당권이 설정된 경우에 이들 근저당권을 ‘공동근저당권(共同根抵當權)’이라고 한 다면, 그 배당에 있어서도 채권최고액을 범위로 각 근저당물에 대한 매각대금의 비율에 의한 공동배당 을 하여야 할 것이다. 한편, 민법 제368조는 공동저당권의 배당과 차순 위자의 대위에 관한 규정을 두고 있다. 같은 조 제1 항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시 에 배당하는 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실 행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에 서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산 상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항에 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경 매대가를 먼저 배당하는 이시배당의 경우에도 최종 실무포커스 ▶ 민사집행 실무 29) 대법원 2006.10.27. 선고 2005다14502 판결. 30) 김동옥, 『근저당권실행 경매와 배당』, p. 158. 31) 이우재, 『배당의 제문제』, p. 977. 32) 이은영, 『물권법』 제4판, p. 839.