2013 법무사 3월호

30 『 』 2013년 3월호 적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으 로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불 이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데 그 취 지가 있다. 33) 그리고 위 조항들은 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론, 타인이 실행 한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다. (2) 순수공동근저당의 배당 우리 등기법상으로 공동근저당의 등기란 기재는 끝에 공동담보를 표기하도록 하였다. 그러므로 실 정법상으로는 공동근저당인 취지가 등기된 공동근 저당권의 경우를 원칙은 순수공동근저당으로 해석 하여야 할 것이다. 물론 우리 민법상에는 직접적 규정이 없지만 이 론상으로는 등기된 공동근저당권과 누적적 근저당 권으로 구별할 수 있을 것이다. 우리 법제상의 부동 산 물권변동은 성립요건주의를 취하고 있고 위 둘 은 등기의 내용을 가지고 구별할 수 있을 것이다. 일본의 경우에 순수공동근저당은 목적물의 담보 가치를 일괄하여 정한 최고액에 담보권자의 우선변 제권이 존재하는 것이고(일본 민법 제398조의16, 18), 순수공동근저당에서는 각 근저당이 그 피담보 채권의 범위 및 최고액에서 일치하고 동일한 채권 을 목적으로 하며, 복수의 부동산위의 근저당은 연 대채무와 유사한 관계에 있게 34) 된다. 따라서 피담보채권의 확정에 있어서 하나의 부동 산에 확정사유가 발생하면 모든 부동산에 관하여 자동적으로 확정된다고 규정하고 있다(동법 제398 조의 16 제2항). 35) 공동저당의 할당 및 대위에 관한 조정규정이 적용되는데(동법 제398조의160), 일본 의 실제 금융거래에서는 우리나라의 공동근저당에 해당하는 순수공동근저당을 보다 많이 이용하고 있 다 36) 고 한다. 민법 제368조는 공동저당권의 배당과 차순위자 의 대위에 관한 규정을 두고 있다. 같은 조 제1항 은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행 선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관 계를 조절하고, 같은 조 제2항에 대위제도를 규정 하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대 가를 먼저 배당하는 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익 을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데 그 취지가 있다. 37) 순수공동근저당의 경우에는 위 조항들이 공동근 저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 제 3자가 실행한 경매에서도 우선배당을 받는 경우로 적용하게 된다. (3) 누적공동근저당의 배당 우리나라에서 통설은 누적적 근저당권을 인정한 다. 38) 그 논거는 민법상 물권변동에 있어서 성립요 건주의를 취하고 있어서, 「부동산등기법」 상 수개의 부동산에 근저당권을 설정할 때에는 공동근저당권 임을 등기하게 되고, 원칙적으로 순수공동근저당권 으로 해석하여야 한다는 점, 후순위 담보권자는 미 리 선순위 근저당의 담보범위를 알 수 있으므로 불 측의 손해를 입지는 않고, 물권법정주의도 거래의 실무포커스 ▶ 민사집행 실무 33) 대법원 2006.10.27. 선고 2005다14502 판결. 34) 我妻榮, 「根抵當立法の基本問題」, 『民事硏修』 p. 150, p. 62(김병두, 「공동저 당권에 있어서의 채권최고액의 감액」, p. 137). 35) 鈴木 緑弥 , 『根抵當法 概説 (第三版)』, 新日本法規, 1998, p. 472~476, p. 501. 36) 鈴木 緑弥 , 『根抵當法 概説 (第三版)』, 新日本法規, 1998, p. 469. 37) 대법원 2006.10.27. 선고 2005다14502 판결. 38) 이우재, 『배당의 제문제』, p. 969.