2013 법무사 3월호

31 안전을 해하지 않는 한 당사자자치를 배제하지 아 니하고, 결산기 전에는 당사자로서도 피담보채권액 을 알 수 없으므로 담보범위를 확장하기 위하여 공 동저당 규정의 적용을 배제할 현실적 필요성이 있 다는 것이다. 따라서 동일한 채권을 담보하면서도 공동근저당 관계를 등기하지 아니한 경우에는 누적적 근저당으 로 보게 되고, 누적적 근저당권의 경우에 민법 제 368조는 적용되지 아니하여, 근저당권자는 각 부동 산에 대한 최고액 한도에서 누적적으로 우선 변제 를 받게 된다. 39) 일본의 누적공동근저당은 공동담보를 구성하는 각 근저당의 최고액을 합계한 금액에 대하여 근저 당권자가 우선변제권을 취득하는 것이다. 일본 민 법은 누적적 공동근저당권을 원칙으로 하여 공동 저당에 관한 규정의 적용을 배제하고(일본 민법 제 398조의11), 근저당권자, 근저당채무자, 피담보채 권의 범위 및 최고액이 동일하고 근저당권설정과 동시에 동일한 채권의 담보로서 수개의 부동산 위 에 근저당권이 설정되었다는 뜻을 등기한 경우 40) 에 는 순수공동근저당권으로서 공동저당권에 관한 규 정이 준용된다고 규정하고 있다(일본 민법 제398조 의16). 이에 비하면 우리나라의 경우는 오히려 순수공동 근저당이 원칙적인 형태이고 누적공동근저당이 예 외적인 경우라고 하는 것이 타당하다. 우리의 경우 현행의 공동근저당등기에 대하여도 누적배당을 수 용하는 누적식 공동근저당으로 보는 견해로 인하여 개념상 혼란이 있다고 보여진다. 누적공동근저당의 개념을 인정할 때, 개별적인 근저당등기를 거듭한 결과 결과적으로 근저당이 누 적적으로 형성된 경우를 말하는 것이라면 개념상으 로는 누적근저당이 될 수 있을 것이다. 물론 이에 대해서는 굳이 누적근저당이 아니고 개별근저당이라고 볼 수도 있다. 이 경우에는 당연 히 담보물건에 대한 개별적인 이시경매가 이루어지 고, 배당도 독립적이며 개별적으로 실시되므로 전 혀 문제가 없어 보인다. 1) 누적적 배당을 찬성하는 견해 이 견해는 거듭하여 배당요구를 용인하고, 불확 정설에 의하여 최고액 감액에 대하여는 비공제설의 입장이라고 하겠다. 실제로 이 경우 다시 채권최고 액을 변제받을 수 있다는 결론에 찬성하는 견해도 있고, 다른 후순위 담보권자나 다른 이해관계인이 없고, 공동저당의 목적물도 채무자 소유인 경우에 는 이러한 결론도 부당하지는 않다. 또한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 최고액 을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 채권최고액을 초과하더라도 이는 근저당권 설정자에게 반환할 것 이 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채 무의 변제에 충당하여야 하기 때문이다. 41) 일본의 경우에는 누적공동근저당을 원칙으로 하 는데, 공동근저당권자는 자신이 스스로 경매실행을 하지 않는 한 채권최고액만큼 반복하여 누적적으로 배당받을 수 있고, 최대한 공동근저당권이 설정된 목적물의 수만큼 채권최고액을 반복해서 배당을 받 을 수 있게 된다. 실무포커스 ▶ 민사집행 실무 39) 박준서 외, 주석민법 물권(4), p. 112~116. 40) 鈴木正和, 「共同根抵當に關する問題点」 『民事法と裁判: 貞家最高裁判事退 官記念論文集 上』(95.12), きんざい, (2000), p. 327 以下. 공동담보 등기를 행 하는 가장 통상적인 경우이다. 단지, 법문 상으로는 「그 설정과 동시에 동일 한 채권의 담보로서 다수의 부동산 상에 근저당권이 설정되었다는 취지」로 규정하고 있으며, 설정계약에 있어서 공동근저당으로 한다는 취지의 계약이 필요한 것처럼 규정되어 있지만, 이는 필수적인 요건이 아니라 그 등기신청 인이 공동담보목록을 첨부하여 공동담보등기신청을 함으로써 공동근저당으 로 한다는 의사가 명확하다면 충분하도록 되어 있다(石井 真 司-イシイシン ジ, 『累積式根抵當か共同根抵當か、確定 と担保評価の ジレンマ』, 金融法務 事情, 1243 号 , p. 4). 41) 대법원 1992.5.26 선고 92다1896 판결.