2013 법무사 3월호

32 『 』 2013년 3월호 또한, 공동담보 등기를 행하는 가장 통상적인 장 점과 단점으로 다수의 부동산에 근저당권을 설정할 때 그 근저당권의 성질로부터 나타나는 장점과 단 점은 경우에 따라 다르지만, 그것은 누적식근저당 권에 있어서 장점이 되는 것은 당연히 공동근저당 의 단점이 되며, 공동근저당에 있어서 장점이 되는 것은 누적식근저당의 단점이 되는 관계에 있다고 할 수 있을 것이다. 42) 2) 누적배당에 반대하는 견해 이 견해는 누적식 거듭 배당을 반대하는 것으로, 동시확정설에 의하여 채권최고액에서 전배당액을 감액해야 한다는 감액설 내지 공제설의 입장이라고 할 수 있다. 저당권이나 근저당권의 본질은 우선변 제권이고, 우선변제권은 담보권자가 파악한 담보목 적물의 교환가치로부터 우선변제권 범위만큼 채권 을 우선 회수하면 된다. 누가 신청한 경매실행이든지 담보부동산의 교환 가치로부터 우선변제권을 행사하여 변제를 받는다 면 공동근저당권자는 항상 우선변제권이 미치는 범 위 내에서 한번만 만족을 얻게 될 것이다. 공동근저당권을 누적적 근저당권과 같이 취급하게 되면 공동근저당권 취지의 등기는 그 의미를 잃게 되 고, 극단적인 경우에 공동근저당권자는 항상 타인으 로 하여금 저당권을 실행하게 하고 자신은 배당참가 만 함으로써 채권최고액만큼 수차 배당을 받을 수 있 어서, 우선변제권을 수차 행사하게 된다. 43) 이와 같이 선순위 공동근저당권자의 피담보채권 을 누적식으로 거듭 배당하는 것은 후순위근저당권 자 등 제3자나 설정자의 담보물에 대한 거의 전속적 인 제한을 하는 것이 된다. 이와 같은 결과는 제3자 인 다른 이해관계인들에게는 상대적으로 매우 부당 한 법리일 뿐만 아니라 형평상에도 타당한 것으로 볼 수 없다. 3. 누적배당과후순위권자의보호 (1) 누적배당의 공시 후순위근저당권를 보호하고자 하는 입장에서는 우선 공동근저당권의 공동담보물에 대한 이시경매 가 있을 때 채권최고액에 대한 누적식 배당요구를 인정할 것인지를 실정법으로 명확히 하는 것이 요 구된다고 할 것이다. 일본의 공동근저당권은 원칙적으로 채권최고액 이 누적되는 누적적공동근저당권(일본 민법 제392 조의18)이다. 반면에 채권최고액과 기본계약이 동 일하고, 이러한 내용의 등기가 경료 되었을 것(일본 민법은 대항요건주의이다)이라는 등의 특별한 요건 을 갖춘 경우에 순수공동근저당권(일본 민법 제392 조의16)이 인정된다. 순수공동근저당권의 경우에만 이시배당과 동시배 당에 있어 우리 민법 제368조와 유사한 내용의 일 본 민법 제392조가 적용된다. 이에 비해 우리 민법 은 일본 민법의 순수공동근저당권처럼 채권최고액 과 공동담보목록이 공시될 것을 조건으로 공동근저 당권을 인정하고 있다. 44) 실무는 근저당권 피담보채권의 원인서면에 선행경 매절차 결과 배당금액을 순차적으로 부기환부하고 있다. 이에 기하여 법원은 당해 근저당설정부동산에 실무포커스 ▶ 민사집행 실무 42) 鈴木正和(스즈키 마사카즈), 「共同根抵當に 関 する問題点」, 『民事法と裁判 〔上)〔貞家最高裁判事退官記念論文集〕』 民事法情報センタ ー , 1995.12., p. 327~347. 43) 이우재, 『배당의 제문제』, p. 1068 이하 참조. 같은 취지로 양창수, 「공동근저 당권에서 채권최고액의 의미」, p. 49 ; 김석우, 「공동근저당권에 관한 고찰-일 본 개정민법과 관련하여」, 『안이준 박사 화갑기념논문집』, 1986, p. 206 이하 참조. 44) 서울중앙지법 2004.5.18. 선고 2003가합52888 판결.