2013 법무사 3월호

33 공시된 최고액 한도 내에서 배당요구에 대한 배당을 하게 된다. 당사자 사이에 하나의 기본계약으로부터 발생되는 채권을 담보하기 위하여 수개의 근저당권 을 설정하면서, 민법 제368조의 적용을 배제하고 각 각의 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위해 공동근저당의 형식을 취하지 않는 경우가 있다. 이때 본 조가 적용되는 공동근저당으로 볼 것인 가, 각각 독립된 근저당권으로 취급할 것인가에 대 하여, 전설에 의하면 담보범위가 중복되는 범위, 즉 각각의 채권최고액중 적은 금액에 상당한 부분은 공동저당으로 되어 본조가 적용되고, 후설에 의하 면 각각의 근저당의 채권최고액을 누적하여 그 전 부에 관하여 우선변제를 받을 수 있게 되므로 담보 가치가 증가하게 된다. 45) 그러나 공동근저당에 있어서, 후순위저당권자가 존재하고 공동근저당권자가 공동담보물의 환가대 금 자체로부터 배당을 받는 경우에는 적어도 당초 설정된 채권최고액을 초과하여 누적적으로 배당받 을 수는 없다고 보아야 한다. 46) 통설 47) 은 이러한 누적적 근저당을 인정하는데, 공 동저당권에 대해서 누적적 배당을 허용하는 견해는 근저당권자가 아닌 제3자가 공동담보물 중 일부에 관하여 경매 신청하는 경우에는 근저당권자의 적극 적인 의사에 의하여 경매절차가 개시된 것이 아니 므로 나머지 공동담보물에 관하여는 피담보채권이 확정되지 않는다는 해석에 근거를 두고 있다. 48) 그러나 공동근저당의 경우 채권최고액과 공동담보 목록을 공시하도록 되어 있고, 동시배당과 이시배당 에 있어서 후순위저당권자의 이익을 보호해 주는 우 리 민법체계 하에서는 제3자의 경매신청의 경우라 하더라도 후순위저당권자가 존재하는 특별한 경우에 는 어떠한 방식으로든 공동근저당권자와 후순위저당 권자의 이해관계를 균형 있게 조절하여야 하기 때문 에 민법 제368조의 입법취지가 살아야 한다. (2) 후순위대위권 보호 후순위저당권자의 보호범위는 ‘차순위저당권자’ (민법 제368조 제2항)라는 법조문의 표현에 관계 없이 경매부동산 상 공동저당권보다 후순위의 저당 권자로서 동시배당의 경우에 비해 배당상 불이익을 입은 모든 저당권을 포함한다. 공동근저당권자와 동순위 저당권자도 불이익을 입은 경우에 대위하고, 49) 공동저당권자가 피담보채 권 전액을 배당을 받지 못한 다른 사정이 없는 한, 가능하고 우연한 사정으로 담보가치를 잃게 되는 사태를 막기 위한 것이 제도의 취지이므로, 저당권 자나 가등기담보권자 50) 와 전세권자 51) 도 대위를 인 정함이 타당하다. 52) 후순위저당권자의 대위권은 공동저당권자의 채권 이 완제된 때에 발생한다. 대위에 의하여 선순위공 동근저당권자의 미실행 저당권이 이미 경매된 부동 산의 후순위저당권자에게 법률상 당연히 이전한다. 이 대위는 법률의 규정에 의한 물권변동이므로 대 위 또는 저당권이전의 등기가 없어도 그 효력이 발 생한다. 53) 실무포커스 ▶ 민사집행 실무 45) 박준서 외, 『주석민법 물권(4)』, p. 294. 46) 이우재, 『배당의 제문제』, p. 977. 47) 김상용, 『물권법』(전정판), p. 682, p. 828 ; 김석우, 『안이준기념논문집』, p. 205~206 ; 이영준, 『물권법』, p. 953 ; 곽윤직 편(박해성), 『민법주해 ( Ⅶ )』, p. 36. 48) 이우재, 『배당의 제문제』, p. 977. 49) 『민법주해 ( Ⅶ )』, p. 195(조대현 집필). 50) 가등기담보권자는 저당권자와 같이 경매의 방법으로 권리를 행사할 수 있다 (가담법 제12조 제1항) 51) 전세권은 기본적으로 용익물권이나 담보물권과 같은 효력이 있고, 특히 경매 에서는 저당권자와 함께 그 등기순서에 따라 배당을 받는다. 52) 김용담 외, 『주석 민법-물권(4)』, p. 268. 53) 김용담 외, 『주석 민법-물권(4)』, p. 269.