2013 법무사 3월호

34 『 』 2013년 3월호 4. 후순위저당권자대위와변제자대위의충돌 동시배당에서의 안분의 경우와 같은 결과를 얻기 위한 법 기술적 방법으로서, 이시배당의 경우에는 일단 안분하지 않고 공동저당권자에게 그 순위에 따라 피담보채권 전액을 배당하고, 그로 인하여 안 분에 비하여 배당에서 불이익을 받은 후순위저당권 자 등으로 하여금 그 수액을 다른 공동저당 부동산 위의 공동저당권에 대위하게 하고 있다. 54) 공동근저당의 이시배당에서는 선순위의 공동근 저당권자에게 누적배당을 허용하지 않을 때라야 후 순위저당권자는 변제자대위 및 공동저당의 후순위 저당권자 대위권이 의미를 가지게 된다. 즉, 대위권 자는 그 저당부동산이나 피담보채권과 관계를 맺게 된 때로부터 이미 그 저당권에 대하여 잠재적인 이 해관계를 갖고 있다고 할 수 있다. 제3자 또는 공동채무자인 보증인 등이 면제나 공 탁 등 자신의 출재로 피담보채무를 소멸시키면 채 무자에 대한 구상권이 생기고, 구상권의 범위에서 종전의 채권자가 채무자에 대하여 가지고 있던 채 권의 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전한다 (민법 제480조 내지 제486조). 이러한 변제자대위 또는 대위변제는 종전의 피담보채무를 담보하던 저 당권은 소멸하지 않고 변제자에 이전되고 채무자에 대한 구상권을 담보한다. 55) 공동저당 부동산 중 채무자 이외의 자, 즉 물상보 증인 또는 제3취득자의 소유인 부동산이 있는 경우 에 그 부동산이 경매되면 그 소유자는 채무자에 대 하여 구상권을 취득하고 채권자를 대위하여 다른 공동저당 부동산상의 공동저당권을 취득하게 된다 (민법 제481조, 제482조 참조). 이 때 위 조항의 변 제자대위와 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순 위저당권자의 대위가 충돌한다. 이에 관하여 ‘변제 자대위 우선설’, ‘후순위저당권자대위 우선설’, ‘선등 기자 우선설’ 56) 의 대립이 있다. 유력한 견해로 ‘변제자대위가 우선’하되, 다만 후 순위저당권이 설정될 때까지는 공동저당 부동산이 모두 채무자 소유였으나 그 후에 일부의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에도 변제자대위를 우선시킨 다면 후순위저당권자로서는 그 설정 후에 이루어진 우연한 사정에 의해 민법 제368조 제2항에 의한 대 위권을 박탈당하는 결과가 되므로, 이때는 후순위 저당권자의 대위를 우선해야 한다는 것이다. 물권 취득 당시의 법적 지위가 그 후의 사정으로 불리하게 변동되는 것은 물권법의 법리에 반하고, 민법상 변제자대위와 후순위저당권자 대위 사이의 우열을 정할 뚜렷한 근거도 없다고 할 것이므로, 이 견해에 찬성한다. 57) 공동저당물의 경매배당에서는 공동저당권자가 모 든 공동저당물의 경매대가로부터 그 순위에 따라서 우선변제를 받게 되고, 공동저당권자의 지위를 해 하지 않는 한, 배당절차에서는 ‘이해관계인 보호의 원칙’이 지배한다. 이는 공동저당권자가 우선변제를 받은 다음에 그 54) 김용담 외, 『주석 민법-물권(4)』, p. 266. 55) 박준서 외, 『주석민법 물권(4)』, p. 315. 56) 고광식, 「공동저당의 물상보증인과 차순위저당권자의 이해관계」, 『사법연구 자료』 21집(1994), p. 150~151 ; 김정현, 『경매실무요론(상)』, p. 650 ; 김제식, 「공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위와 물상보증인의 변제자대위와의 관계 및 물상보증인 제공 부동산의 후순위근저당의 지위」, 『재판과 판례』(대 구판례연구회) 4집(1995), p. 58~59 ; 서기석, 「공동저당에 있어서 후순위권 자의 대위와 물상보증인의 변제자대위의 충돌」, 『법조』 1995/1, p. 141~142 ; 양창수, 「후순위저당권자 있는 공동저당부동산에 대한 경매와 물상보증인의 지위」, 『인권과 정의』 1996.2, p. 121~125 ; 이동준, 「공동저당에 있어서 물상 보증인 제공 부동산의 후순위저당권자의 법적 지위」, 『판례연구』(부산판례연 구회) 6집(1996), p. 67~68 ; 이재홍, 「부동산경매와 공동저당권」, 『재판자료』 36집, p. 260(김용담 외, 『주석 민법-물권(4)』, p. 280 주82). 57) 김용담 외, 『주석 민법-물권(4)』, p. 281. 실무포커스 ▶ 민사집행 실무