2013 법무사 3월호

35 과정에서 발생할 수 있는 후순위저당권자를 비롯한 다른 이해관계인 사이의 이해의 충돌을 합리적으로 조절하기 위한 것일 뿐이고, 공동저당권 자체의 효 력에 관한 제한이라고 할 것은 아니다. 58) Ⅲ. 마치면서 우리 민법이 공동근저당권에 대한 구체적 개념을 정하고 있지 않은 현재로서는 사회의 일반 거래관 념 내지는 사회통념에 의하여 판단할 수밖에 없다. 따라서 누적식공동근저당의 법리를 이시배당에 인 용하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 그 이유는 우리 민법상 명문 규정의 근거가 없고, 우리 사회에서 은행 등 거래실무에 대한 판례나 학 설조차도 확실히 검증되지 않은 상황으로 보여지기 때문이다. 첫째, 피담보채권의 확정은 원본 채권의 범위의 확정과 임의변제 또는 배당으로 인한 피담보채권 의 감소와 직접적 관련이 있는 것이며, 채권최고액 은 근저당권의 실행을 통하여 배당받을 수 있는 금 액의 한도로서 공동근저당권의 다른 부동산에 관한 경매절차로 인하여 일부 배당받은 금액이 있다면 그 금액만큼은 채권최고액의 범위에서 감액되어야 후순위자의 대위배당이 제도적으로 보장된다. 둘째, 금융계에서 이루어지는 금융거래계약과 일 반인의 법 인식에 비추어 볼 때 공동담보에 대한 공 동근저당권을 명시적으로 입법 개정안에 반영하는 일이 바람직하다. 즉 ‘누적적공동근저당’ 개념을 인 정한다면 그 종류 및 내용을 등기에 기재하여 공시 하고, 동시배당이 아닌 경우에 피담보채권이 확정 되지 아니한다는 점과 누적적 공동담보의 경우에는 후순위공동근저당권자의 공동담보가치가 보장되지 않는다는 취지를 민법 내지는 「부동산등기법」 상 등 기부에 공시하는 방법이 모색되어야 한다. 이는 신뢰관계의 측면에서 볼 때, 등기부상에 공 시되지도 않은 포괄근저당이나 누적식공동근저당 형식으로 배당을 독차지한다면 누구도 제3의 후순 위근저당권자가 되거나 담보로서의 가치가 없는 담 보물을 믿고 그 이상의 금융거래를 하지 않을 것이 기 때문이다. 셋째, 일본에서는 공동근저당 59) 의 법률관계를 단 순화하기 위해 수 개의 근저당이 담보하는 채권의 발생원인과 담보한도가 모두 동일하지 않으면 공동 근저당으로 될 수 없도록 하고 있다(일본 민법 제 398조의16, 17). 60) 공동담보물에 대한 순수한 의미의 공동근저당권 은 인정하되, 누적식공동근저당은 등기상에 그 취 지가 공시되지 않으면 인정할 수 없다고 할 것이다. 근거로 우선 공동담보제공자의 담보물이 우선공동 근저당권에 전적으로 예속되는 결과가 되어 더 이 상의 경제적 담보가치로서의 재화 창출을 막는 일 이 될 것이라는 것이다. 결국 공동근저당권 실행에 있어서 선·후 경매 의 총배당액은 공동담보물에 대한 채권최고액의 범 위에 반영되도록 하는 것이 일반인의 법 정서와 이 해관계인들의 조절에 있어서 두루 공평하고 합당할 것이다. 어떠한 방식이라도 공동근저당권의 다른 부동산에 관한 경매절차로 인하여 일부 배당받은 금액이 있다면 그 금액만큼은 피담보채권의 확정 여부와 관계없이 공동근저당권의 채권최고액의 범 위에서 감액 또는 반영되어야 하고, 실무에서 이러 한 배당방법론 상의 다툼은 입법론으로 명확히 할 것을 요한다. 58) 김용담 외, 『주석 민법-물권(4)』, p. 253. 59) 我妻 栄 -著, 淸水 誠·川井 健-補訂, 前揭書, p. 269~275. 60) 박준서 외, 『주석민법 물권(4)』, p. 293. 실무포커스 ▶ 민사집행 실무