2013 법무사 9월호

25 실무포커스 ▶ 공탁 실무 즉, 판결 선고 당시에는 피고의 변제(변제공탁)의 효력은 확정적으로 발생하지 않기에 이를 참작할 필 요 없이 선고하되(판결주문 작성), 다만 이 판결이 확정된 날 비로소 위 판결주문 상 청구채권 등이 소 멸하게 된다는 취지다. 8. 원고 (피항소인) 가위판결문에의거하여피고 의다른재산을강제집행할경우피고 (항소 인) 는청구이의의소를다툴수있는가? 이와 관련해서도 우리 대법원은 다음과 같이 판시 하고 있다. “제1심 판결에 붙은 가집행선고에 의하여 지급된 금원은 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 채무자 가그금원의지급사실을항소심에서주장하더라도항소심 은 그러한 사유를 참작하지 않으므로, 그 금원 지급에 의한 채권 소멸의 효과는 그 판결이 확정된 때에 비로소 발생한 다고 할 것이며, 따라서 채무자가 그와 같이 금원을 지급하 였다는 사유는 본래의 소송의 확정판결의 집행력을 배제하 는 적법한 청구이의사유가 된다.” (대법원 1995.6.30. 선고 95 다15827 판결) 즉, 가집행에기한채권소멸효과는그판결이확정 된 때 비로소 발생하므로 변제나 변제공탁의 경우에는 변론종결 후 사유에 해당되어 이를 사유로 청구이의의 소를제기, 집행력을배제할수있다는취지다. 9. 원고가피고의다른재산을가집행을할 경우강제집행정지방법론 원고는 피고의 변제공탁 등 여부와 관계없이 피고 의 타 재산에 대해 가집행을 할 경우에 피고가 위 공 탁서를 「민사집행법」 제49조 제4호 서류로 제출하 면 어떻게 되는가. 우리 법원 실무 및 판례에서는 공 탁서를 변제 증명 문서로 보지 않고 있다. 그런데 이 경우 즉, 조건부 변제공탁(가집행을 면하기 위한 목 적)의 경우에는 예외적으로 「민사집행법」 제49조 4 호 서류에 해당하는가, 또는 4호를 유추적용 할 것 인가의 문제가 제기된다. 필자의 사견으로는 위 대법원 판례의 취지를 유지 시키기 위해선 4호에 준하는 서류로 유추적용 되어야 상당하다고 본다. 다만, 이 경우 「민사집행법」 제51조 를 적용받게 되어 정지기간은 2월이며, 이는 2회에 한 하여총통산 6개월을넘길수없다는한계가있다. 한편으론, 피고가 항소를 제기하면서 변제공탁을 하였다면 이는 가집행을 면할 목적이고 가집행에 기 한 변제공탁인 바, 특별한 사정없이 원고가 피고의 다른 재산에 또 가집행할 경우에는 집행남용 또는 신의칙상 집행의 필요성을 배제시킬 만한 사유로 간 주하여 이를 근거로 강제집행 정지사유가 된다고 본 다. 이 경우에는 「민사집행법」 제51조처럼 기간 제 한이 없다고 본다.(사견) 10. 맺으며 지금까지 살펴본 바와 같이 「민사소송법」 제501조 가집행정지 담보공탁은 법규상 규정에 따라 그 방법 론이 안정적인 데 비해 위 특수목적 변제공탁은 대법 원 판례와 실무상 인정되는 제도이나 「공탁법」 상 형 식적 측면에서 보면 순수한 변제공탁이기 때문에 이 로 인하여 예측할 수 없는 불측의 손해가 발생할 여 지가 있다. 따라서 피고가 항소심에서 전부 승소할 것이 확신 시 될 경우에는 「민사소송법」 제501조 가집행정지 담 보공탁제도를 활용함이 바람직하고, 일부 패소(승소) 나 전부 패소 될 가능성을 배제할 수 없다면 지연이 자를 차단시키기 위해서라도 위 특수목적 변제공탁 제도를 활용하는 것이 바람직할 것이다. 다만, 피고가 항소심 계류 중 피고의 다른 재산을 처분(사해행위는 논외로 함)함과 동시에 위 공탁금 을 회수하게 될 때, 그 염려를 차단시키기 위해서는 원고가 공탁수락통지서를 공탁소에 발송해 공탁금 회수를 차단시킨 후에 계속 소송을 진행하는 것이 여러 가지로 안정적일 것이다.