2014 법무사 1월호

1.민사소송법규정의포괄성 현행 민사소송법 제88조는 단독사건에서 비변호 사로서 소송대리인이 될 수 있는 자는 당사자의 일 정한 근친 이외에, “…당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람…”이라고 함으로써 그 범위를 포괄적으로 정하고 있다. 즉, 이 규정에 의하면 우선 소송위임의 대상자(즉 수임자)를 「당사자와 일정한 관계에 있는 사람」이 라고 일반적·개괄적으로 전제하면서, 그 예시로서 다음과 같은 경우를 상정하고 있다. 첫째, 소송의뢰의 기초적 내부관계로 「고용계 약 등」이 성립하고 있어야 하다는 것이다. 이 부분 은 기초적 내부관계 즉 소송대리의 내부관계의 유 형을 예시한 것으로서, 그 외에 위임계약·도급 계약·자문계약 등 다양한 형태의 노무공급계약 (Arbeitslieferungsvertrag)의 성립을 시사한다. 둘째, 소송 수임자가 앞의 기초관계에 의해 「그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등」 의 업무를 담당하여야 한다는 것이다. 이 부분은 기초적 내부관계의 내용을 예시한 것 으로서, 그 외에 서류작성·자문에 대한 설명 내지 지도 등 역시 다양한 형태의 노무공급 내지 서비스 제공을 시사한다. 2.민사소송규칙규정의한정성 앞에서 설명한 바와 같이 현행 민사소송규칙 제 15조는 민사소송법 제88조 제2항의 입법위임에 의 해 당사자의 근친 이외에 소송대리인이 될 수 있는 자를 다음과 같이 한정적으로 규정하고 있다. 즉, “당사자와 고용계약 그 밖에 이에 준하는 계약관계 를 맺고 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하 는 사람으로서 그 사람이 담당하는 사무와 사건의 내용 등에 비추어 상당하다고 인정되는 경우”로 축 소하고 있는 것이다. 이 규정에서는 다음과 같은 논쟁점이 제기된다. 첫째, 고용계약에 「준하는」 계약관계는 무엇인가? 고용관계는 사용자와 피용자 사이에 상명하복의 관 계가 성립되어, 사용자가 피용자를 지휘·감독할 권능을 갖는다는 특질을 갖는다. 한편 고용계약은 도급·위임·현상광고·임치 등과 함께 계약 유형 상 노무공급계약에 속한다. 여기서 법문상 「준하는」것이 고용계약의 어느 요 소에 관한 것인지 분명하지 않은 것이다. 물론 만약 해석상 그것이 첫 번째의 상명하복적 관계를 의미 한다고 하면, 상위법인 민사소송법의 규정을 부당 하게 제약하는 것으로서 위법의 평가를 면하기 어 렵게 될 것이다. 둘째, 「그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하 석 희 태 ■ 경기대학교교수·대한의료법학회창립회장 특집 Ⅰ ‘서민소송당사자의실질적변론권보장을위한제도개선안’공청회 【 제2주제발표요약 】 서민의실질적변론권보장을 위한「민사소송규칙」개정안 『 』 2014년 1월호 12