2014 법무사 1월호

뿐, 기업 구조조정의 수단으로서 합병의 기능을 간 과했다는 비판을 면할 수 없다. 법률적 관점과 경제적 관점이 충돌할 때, 법 해석 은 현실의 막힌 물고를 터주는 역할을 해야 하지 않 을까? 일본은 채무초과회사를 해산회사로 하는 합 병을 허용한 지가 수년이 지났다고 하는데, 우리나 라는 일본과 달리 여전히 태평성대라고 생각하는지 묻지 않을 수 없다. 2) 채무초과회사를 존속회사로 하는 합병 다시 며칠 후 그 기획실장으로부터 비슷하지만 다른 질문을 또 받았다. “법무사님! 그러면 채무초과회사를 존속회사로 하는 합병도 안 되는 겁니까?” 회사는 자회사의 건설업 면허와 실적을 승계해야 하므로, 무슨 일이 있어도 자회사를 합병할 필요가 있었다. 채권자의 요구도 극심했지만, 대주주의 판 단도 채권자와 같았다. 실무진 입장에서는 어떻게 하든지 합병의 그림표를 그려내야 하는 절박감이 묻어났다. 합병 실무를 담당하고 있는 회계법인에 “그러면 채무초과회사를 존속회사로 하자”고 역제안을 했단 다. 아마도 회계법인에서 채무초과회사를 해산회사 로 할 수 없다는 의견을 낸 모양이었다. 채무초과회 사를 해산회사로 할 수 없다면, 채무초과회사를 존 속회사로 하고, 순자산이 있는 다른 자회사(자산초 과회사)를 해산회사로 하는 합병을 해 보자는 것이 었다. 회계법인은 독자적인 판단이 어려웠던지 법무법 인에 채무초과회사를 존속하는 회사로 하는 합병이 가능한지를 물었고, “채무초과회사를 해산회사로 하는 합병을 인정할 수 없다는 대법원 선례가 있다. 그런데 채무초과회사를 존속회사로 할 수 있는지에 대한 대법원 선례는 없다. 다만, 채무초과회사를 해 산회사로 하는 합병을 인정할 수 없다는 대법원 선 례의 취지로 보았을 때, 당연히 채무초과회사를 존 속회사로 하는 합병도 인정할 수 없다고 보아야 하 며, 이에 대한 사례도 보고된 바가 없다”는 법무법 인의 회신을 받았다. 그런데 과연 그런가? 채무초과회사를 존속회사 로 하는 합병도 인정할 수 없는 것인가? 채무초과회사를 해산회사로 하는 합병을 인정하 지 않겠다는 대법원 선례의 핵심은 ‘자본충실의 원 칙’에 기초하고 있다고 봐야 한다. 채권자 보호 등 등은 합병과정을 통해 해결되므로, 사실 채무초과 회사를 해산회사로 하는 합병을 인정하지 않는 대 법원 선례의 핵심적인 근거로 볼 수 없다. 채무초과 회사를 소멸하는 회사로 하는 합병을 인정할 경우. 해산회사의 채무초과만큼 존속회사의 자본이 잠식 된다고 판단했기 때문에 이를 인정할 수 없다는 것 이 그 선례의 핵심적 요지다. 그런데 자산초과회사를 해산회사로 하고, 채무초 과회사를 존속회사로 할 경우, 존속하는 회사는 이 론상 합병을 통해 자본이 잠식되지 않으므로, 이를 인정하지 않을 이유가 없다. 법무법인의 의견서는 이를 간과한 것이다. 따라서 이론상으로 채무초과 회사를 존속회사로, 자산초과회사를 해산회사로 하 는 합병을 인정하지 않을 이유가 전혀 없다. 법무법인은 채무초과회사를 존속회사로 하는 합 병의 실무예가 없다고 했는데, 실무에서 그런 사례 는 무수히 많다. 합병등기를 할 때, 해산회사가 채 무초과가 아님을 소명하기 위해 해산회사의 대차대 조표를 제출하지만, 존속회사에 대해서는 대차대조 표를 제출하지 않는다. 필자만 해도 1년에 몇 건 씩 이런 합병등기를 신청하고 있고, 합병등기가 이루 어지고 있다. 다만, 자본잠식회사(채무초과회사 포함)을 존속 회사로 하는 합병을 실무에서는 ‘역합병’이라 하는 데, 과거에는 오히려 이러한 역합병이 횡행하였다. 자본잠식회사의 결손금을 활용해서, 합병 후 발생 하는 법인세를 절감해 보자는 의도였다. 이러한 합병이 횡행하자 국가는 세법을 개정해 이러한 합병에서 발생하는 법인세 절감효과를 차단 실무포커스 ▶ 상업등기 실무 『 』 2014년 1월호 24