2014 법무사 12월호

법원의 실무는 공정률이 70%를 넘고 더 이상 면 적이나 구조가 변경될 우려가 없다고 판단되는 경 우에 보전처분 결정을 내리고, 60%의 공정률로 평 가되었으나 창호공사가 완료되지 않고 외벽과 기 둥·천장·바닥만이 완성된 건물에 대하여 보전처분 신청을 각하하는 등 원칙적으로 공정률이 70%는 넘는 것을 요구하고 있다고 한다. 2) 요컨대, 미완성 미등기 구분건물의 등기능력에 관 하여는 위 제반 규정이 그 요건을 정하고 있다고 보 아야 하며, 독립한 건물로서의 성립시기와 원시취 득시기를 일원적으로 파악하여 독립한 건물로 성립 하는 경우에는 그 성립 당시의 건축주가 원시취득하 며, 구분건물의 공정률이 22.193%에 불과하더라도 원시취득자 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖 추고 구분소유권이 성립된 경우 그 건물의 지번·구 조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하 다고 판단된다면 「민사집행법」 상 소유권의 처분제 한의 등기를 할 수 있는 것이며, 그 촉탁에 따라 그 구분건물은 소유권보존등기 대상이 된다고 본다. 5. ‌ 미완성구분건물에대한소유권보존등기의 문제점 건축허가나 신고를 마친 뒤 사용승인을 받지 못 한 미등기건물에 대한 강제집행 신청서에는 그 건 물이 채무자의 소유임을 증명할 서류를 첨부토록 규정하고 있으나 실무에서는 통상 건축허가서나 건 축신고서를 제출받고 있고, 미흡할 경우 건축도급 계약서 등을 추가로 받고 있다. 그러나 판례는 일관 하여 건축허가서가 소유권을 증명하는 서면에 해당 하지 않는다고 판시하고 있다. 전체 공정률이 22.193%에 불과한 공사 중인 집 합건물이 구분건물로 성립 당시의 건축주인 원시취 득자로부터 미등기인 채로 건축주 명의변경을 통하 여 전전 양수되던 중 최종 건축허가 명의자가 사용 승인을 받아 건축물대장에 등재되기 전까지는 여전 히 원시취득자의 소유로 남게 된다. 그러나 현행 실무에서는 앞에서 살펴본 바와 같 이 건축허가서 또는 건축신고서와 미흡할 경우 건 축도급계약서를 추가로 제출받는 것만으로 건축허 가 또는 건축신고서류의 변경된 건축주에 대하여 소유권의 처분제한의 결정을 하고 그 건물에 대하 여 처분제한의 등기촉탁을 함으로써 현행법상 소유 자 아닌 자 명의로 소유권보존등기를 하게 되는 결 과가 생긴다. 그 결과 채무가 많은 원시취득자의 경우 건축주 명의변경을 한 후 그 변경된 건축주를 채무자로 하 여 처분금지가처분 등의 방법으로 처분제한의 등기 를 촉탁하게 되면 그 변경된 건축주 명의로 소유권 보존등기가 이루어져 채무를 면탈할 수 있게 된다. 그러므로 「민사집행법」 제81조 제1항 제2호 단서 에 따른 처분제한의 결정을 할 경우, 건축허가 등 서 류에 원시취득자가 채무자인 경우 이외에는 건축주 명의변경을 한 그 양수인 등은 양수 후 그 건물을 완 성시켜 사용승인을 받아 건축물대장에 등재하기 전 에는 그 구분건물의 소유자가 아니므로, 미완성 상 태에서 이들을 채무자로 한 처분제한의 신청이 있는 경우 그 구분건물의 원시취득시기에 관한 심리 없이 최종 변경된 건축주를 소유자로 보고, 그를 채무자 로 하여 경매·가압류·가처분 등 처분제한이 이루어 지는 현행 실무는 개선되어야 한다고 본다. 13 특집 Ⅱ • 2014년도 등기법포럼 개최 1) ‌ 대법원 2005.9.9. 자 2004마696 결정, 『민사집행 [ Ⅱ ]』 ( p. 11)에도 “대상 이 되는 미등기건물은 완공된 건물만이 대상이고, 미완성된 건물은 가사 독립한 건물로 볼 수 있는 정도라고 하여도 대상에서 제외된다”고 기재 하였던 것을, 개정 법원실무제요, 『민사집행 [ Ⅱ ]』 ( p. 14)에서는 이 부분을 전부 삭제하였다. 2) ‌ 하태헌, 「보전처분 집행에서 나타나는 실무상 쟁점에 관한 고찰」, 『민사 집행법 연구』 제5권, 한국민사집행법학회, 2009, p. 282