2015 법무사 1월호

『 법무사 』 2015 년 1 월호 57 먼저 「민사조정법」 규정과 과거 판례부터 언급해 봅니다. 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으 로써 성립하며(「민사조정법」 제28조), 조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있습니다(동 법 제29조). 대법원은 아래와 같이 선언하고 있습니다. 『조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립하고 조정조서는 재판상의 화해조서와 같이 확정판결과 동일한 효력이 있으며 “창설적 효력”을 가지는 것이어서 당사자 사이에 조정이 성립하면 종전의 다 툼 있는 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 “소멸”하고 조정의 내용에 따른 새로운 권리·의무관계가 성 립한다.』 【대법원 2007.4.26. 선고 2006다78732 판결】 위 과거 대법원 판시에서도 언급되었듯이 조정도 창설적 효력이 있다고 선언한 바 있습니다. 그런데 이번에 대법원 전원합의체는 조정의 경우 창설적 효력이 없다고 표현하고 있는 바, 그렇다면 기존 대법 원 판례와 충동되는 것이 아닌가 하고 의문을 제기할 수 있으나 이번 전원합의체 판결(2013.11.21.선고 2011두 1917)에서 창설적 효력이 없다는 것은 “물권변동의 효력”을 대세적으로 일으키는 창설적 효력, 즉 형성적 효력, 좀 더 쉽게 설명하면 「민법」 제187조 형성판결과 같은 효력이 없다고 선고하였을 뿐, 당사자 간 기존 법률관계를 바 탕으로 한 권리·의무 관계를 소멸하고 조정 내용에 따른 새로운 권리·의무 관계가 성립되는 그 효력까지 부정하는 것이 아니라고 봅니다. 한편, 2011두1917 전원합의체 판결과 관련하여 무엇이 주된 논점인지 다수 견해와 반대 견해를 같이 올려 논 점을 뚜렷하게 부각시켜 봅니다. 【다수의견】 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 “합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아 니고”, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자 의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다고 보아 야 한다. 【대법관 민일영의 반대의견】 공유물분할의 소에서 공유부동산의 특정한 일부씩을 각각의 공유자에게 귀속시키는 것으로 현물분할 하는 내용의 조정이 성립하였다면, 그 “조정조서는 공유물분할판결과 동일한 효력을 가지는 것으로 서 「민법」 제187조 소정의 ‘판결’에 해당하는 것”이므로 조정이 성립한 때 물권변동의 효력이 발생한다고 보아야 한다. 3) 결론 따라서 이번 전원합의체 판결이 선고된 이후 사건에서는 현물분할방식의 공유물분할조정(화해)조서의 경우에 는 공유물분할판결과 달리 「민법」 제187조에 해당되는 판결이 아니므로 갑은 승계집행문을 부여받을 수 없게 됩 니다. 결과적으로 을의 채권자인 병(가압류권자)은 보호를 받게 됩니다. 따라서 실무적으로 공유물분할소송을 제 기할 경우에는 재판 중에 조정 등을 볼 수 있는 여지가 있으므로 위와 같은 문제점을 해결하기 위하여 가처분을 미리 해두는 것도 보호수단이라 하겠습니다. 민사집행Q&A