2015 법무사 3월호

35 『 법무사 』 2015 년 3 월호 실무포커스 ▹ 민사실무 그러나 이와 같은 결론에 대해서도 반론이 만만치 않다. 위의 사례를 조금만 수정해 보면 결론의 부당성 에 대해서 쉽게 알 수 있기 때문이다. 예컨대 丙과 丁에게 각 2명의 직계비속이 있다고 가 정한다면 피상속인의 배우자인 乙의 상속분이 현저 하게 달라진다. 위의 사례에서는 乙은 7분의3을 戊와 己에게 각 7 분의2의 상속분이 돌아간다. 하지만 변경된 사례에 서는 11분의3과 나머지 상속인이 11분의2씩 상속분 을 보유하게 된다. 따라서 1순위 상속인 중 근친인 자녀의 선택에 따 라 배우자의 상속분이 달라질 수 있다는 점은 「민법」 에서 예상하지 않았던 결과인 것으로 보인다. 이를 대습상속과 비교해 보아도 상속포기로 인해 발생하 는 효과에 대해서 잘 알 수 있다. 예컨대 위의 사례에서 직계비속인 丙이 피상속인보 다 먼저 사망하여 대습상속상속인 A, B에게 대습상 속이 발생하고 丁은 상속포기를 하였다고 가정하자. 丁에게는 직계비속인 戊와 己가 있다면 丙의 상속분 은 자신이 받을 수 있는 상속분에서 대습상속인들에 게 상속이 발생한다. 그런데 여기서 또 다른 문제가 발생한다. 즉, 대습상속을 규정한 「민법」 제1010조는 ‘사망 또는 결격된 자에 가름(가름으로 표기해도 ‘갈음’으 로 새겨야 함)하여 상속인이 된 자의 상속분은…’라 고 규정하고 있을 뿐, 대습상속인의 상속순위는 규정 하고 있지 않기 때문에, 대습상속인 피대습자의 권리 를 승계 또는 대위하는 것이라는 승계설과 자기 고유 의 권리로서 직접 상속인의 재산적 지위를 승계한다 고 보는 고유권설에 따라 결론이 달라질 수 있다. 고유권을 통설 1) 로 보기 때문에 피상속인의 지위를 승계하는 것이 아니라 상속분만을 승계하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 丙의 대습상속인들은 丙의 상속 분만을 받게 되고, 丁의 직계비속은 丁이 상속을 포 기한 결과 丁의 상속분과는 별개로 고유한 상속인의 지위를 가지게 되는 예상치 못한 결론에 이르게 된다. 4. 상속포기의 효과 1) 상속포기의 의의 상속포기란 상속으로 인하여 생기는 권리의무의 포괄적 승계를 전면적으로 거부하여 처음부터 상속 인이 아니었던 효과를 생기게 하는 상속인의 (상대방 없는) 단독행위를 말한다. 2) 상속포기의 효과 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효 력이 생긴다. 따라서 상속을 포기한 자는 상속개시 시부터 상속인이 아니었던 것이 된다. 그런데 상속포기의 효력에 대해서도 학설의 대립이 있는데, 1설은 「민법」 제1042조는 상속포기의 소급 효로 상속인은 처음부터 차순위자를 포함한다는 견 해이고, 2설은 「민법」 제1000조에 이미 상속인의 순 위는 확정되어 있으므로 차순위 상속인은 이에 포함 되지 않는다고 보는 입장이다. 2) 이와 같은 상속포기 효과를 무엇으로 볼 것인지에 따라 사례의 결론은 달라진다. 즉, 「민법」 제1043조 1) ‌ 상속개시 전의 상속권이란 엄격한 의미에서는 본래 의미의 상속권이라기보다는 단지 기대권에 지나지 않는다. 이러한 기대적 지위의 승 계라는 것은 있을 수 없으므로 대습상속인의 상속권은 피대습자로부터 승계한 것이 아니고 당연히 자기 고유의 권리에서 나오는 것으로 보아야할것이다. 법원행정처, 『상속등기실무』, 2012, 65쪽. 2) ‌ 2설의 논거는 민법 제1042조와 1043조의 취지에 위배될 뿐만 아니라 같은 법 제1001조의 대습상속과도 배치되기 때문이다. 예컨대 병 의대습상속인 A, B와무와기가상속분이달라지는 CASE를생각해보라.