한 비판을 받고 있댜 생각건대 2008다70763 상고심에서 피고(매수 인)가 주장한 바와 같이 이러한 판례의 입장 에 따르면 선순위저당권자의 경매신청권 등 환가권 (換價權)을 무력화시키거나 물권법 질서를 혼돈에 빠뜨릴 우려가 있다7) 할 것이댜 이러한 학계의 비판과 경매법원 실무의 난맥상을 고려한 것으로 평가되는 대법원 판결이 있다. 바로 【대법원 2011.12.22. 선고 2011다84298 판결】이 그것이다.8) 「상법」 제58조의 상사유치권은 단지 상 인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채 무자와의 상행위9)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립한다. 그러므로 피담보 채권의 인정범위가 민사유치권보다 현저하게 광범위 한점을고려하여, 거래당사자가유치권을자신의 이 익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최 - 우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재하는 점을 인정하면서, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때, 신의성실의 원칙에 반 한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 된다는 취지의 판시다.10) 이 판결은 유치권의 입법적 문제점을 특히 상사유 치권의 케이스에서 신의칙으로 해결하려는 시도인 바, 종전 판례보다 전일보한 시도지만 ®‘일반규정 으로의 도파는 근본적 해결방법이 아닌 점, @이 판 례를 민사유치권 일반에 확장 해석할 수 없다는 점 에서한계를갖는다. 왜냐하면 이 개별적 판례가 민사유치권에 확립된 판례를 변경하는 대법원 전원합의체 판례가 아니며, 규범상황도 변천된 것이 없고, 법관의 법 형성이 가 능한 영역 가운데 협의의 법률 홈결의 경우도 아니 36집, (법원도서관, 2003) ; 이상태, 「유치권에 관한 연구 - 대항력제한을 중심으로」, r토지법학』 (2010.6.) 등 참조. 나아가 이동진 교수는 부동산민법에 대하여도 물권적 유치권을 인정하는 프랑스민법의 입장에 대하여 프랑스는 물권변동 에 관하여 의사주의를 취하는 점, 등기를 공시방법으로 하여 대항요건으로 하고 있으나 부동산점유질도 인정하는 등 공시방 법으로서의 지위가 확고하지 않은 사정을 배경으로 하고 있다는 점을 지적하였다, 이동전, 「물권적 유치권의 정당성과 그 한계 」, 『민사법학』 49-1호, （한국사법행정학회 2010. 6.) 66면 참조. 확실히 독법체계를 계수한 우리 민법의 태도, 즉 성립요건주 의(「민법」 제186조)와 부동산물권으로서의 유치권은 어울리지 않는 제도라고 생각된다. 7) 同旨 이상태, 「유치권에 관한 연구 - 대항력제한을 중심으로」, 『토지법학』(2010.6.) 100~101면 ; 상세한 문헌으로 편집대표 민일영, 『재판실무연구(2) 민사집행소송』, 한국사법행정학회, 2008, 446~449면(차문호 집필부분). 8) 이혁 부장판사도 유치권의 한계를 밝히고 있는 이 판결에 주목하면서 유치권의 해석에 관한 해석의 중요한 지침이 될 수 있다 고 보고 있다. 이혁 「유치권의 제한」, r판례연구』 24집(부산판례연구회 2013.) 466면, 같은 논문은 유치권의 문제점을 해결 하기 위하여 법령상의 근거(「민법」 제331조, 제361조, 제187조 제324조 제2항 전문, 제629조의 유추적용, 「상법」 제58조) 및 비교법적 사실적 근거를 제시하면서 유치권의 양도 자체를 제한하자는 신선한 제안을 하고 있다. 이러한 태도는 해석상 유 치권의 폐해를 막아보고자 하는 시도임은 물론이다. 9) 고 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다. 10) 대법원 2011.12.22. 선고 2011다84298 판결, 판결요지 제3항 : “채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 올 은행 명 의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중, 올 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권선고를 한 사안에서, 경매개 시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로 서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설 정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보 면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 올 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 층분히 인 36
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