구를 어떻게 이해할 것인가에 있었다. 이는 특히 집행법원이 매각조건을 결정할 때 인 수주의를 취할 것인가, 소멸주의를 취할 것인가에 초점이 맞추어졌고, 종래 인수설과 소멸설의 첨예 한 대립이 있었으나 대법원은 2011.6.15. 자2010마 1059 결정28)【유치권신청에 의한 임의경매결정에 대 한 즉시항고】에서 원칙적 소멸주의설을 취하였댜 위 결정에서 판시한 중요한 또 하나의 쟁점은 유 치권자의 배당순위에 관한 것이다. 대법원은 일반채 권자와 동일한 순위라고 판시하였으나 담보물권자 인 유치권자가 갖는 사실상 우선변제적 지위와 조 화되지아니한다. 대법원이 법해석을 통하여 유치권자의 집행법적 지위를 약화시키려는 일례(一例)라고 보이는데, 궁 극적으로는 성립요건주의를 취하는 우리 「민법」 상, 「민법」을 개정하여 유치권을 BGB와 같이 채권적으 로 구성하는 것만이 해석상의 무리를 피할 수 있을 것이라본다. -요가 없다는 점에 주목해야 한다고 생각된댜 『법무사』 2015년 4월호 ~-"8 2 허위유치권의 경우 소송사기죄의 성부 - 2012.11.15. 선고 2012도9603 판결 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채 권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당 을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경 매를 산청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으 므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처 분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로 서 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다(대법원 2012도9603). 이 판결은 유치권에 의한 경매에서 소멸주의를 채 택한 대법원 판결의 법리를 기초로 하여, 허위로 피 담보채권인 공사대금채권을 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 소송사기죄의 실행의 착수에 해 당할 수 있는지에 관한 최초의 판시이다.29) • 27) 통상 준용한다는 표현을 쓰는데 여기서 특별히 이러한 표현을 쓰는 이유에 대한 겁토는, 손진홍, 「유치권자의 신청에 의한 경매」, r법조』 통권 672호(법조협회 2012. 9.) 68~69면 참조 28) 대법원은 2011.6.15. 자 2010마1059 결정 【결정요지】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조는 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경 매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 ‘‘유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있댜“고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위 한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조 사확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 전행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻 게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의 한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자분만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변 경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다. 29) 김경수, 「허위의 피담보채권에 기초하여 유치권에 의한 경매를 신청한 경우 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부」, 『대법원판례해설』 제94호, 2012년 (하) (법원도서관 2013) 629면 민사집행쟁정판례해설 41
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