2015 법무사 6월호

12 진행하지 못하고 재산권행사에 곤란을 겪는 의뢰인 이 그 대응책을 문의하는 경우가 최근 부쩍 늘고 있 다. 물론 협조를 거부하는 유언집행자를 차분히 설득 하여 원만하게 해결하는 경우도 없지 않으나, 거부의 사가 완강하거나 행방불명인 경우에는 부득이 기존 의 유언집행자를 해임하고 새로운 유언집행자를 선임 하는 수밖에 도리가 없다. 18 가사비송사건의 유형으로서 유언집행자의 해임과 선임은 별도의 심판으로 분류되어 있지만, 유언집행 의 일환으로서 유증에 의한 소유권이전등기절차를 순조롭게 진행하려면 어차피 해임 후 새로운 유언집 행자의 선임이 필요하므로, 절차와 기간을 단축하기 위하여 처음부터 유언집행자의 해임과 선임을 하나의 심판으로 청구하는 것이 바람직하다. 19 2. 기존 유언집행자의 해임 가. 의의 유언집행자가 그 임무를 게을리 하거나 적당하지 아 니한 사유가 있는 때에는 가정법원은 상속인 기타 이 해관계인의 청구에 의하여 유언집행자를 해임할 수 있 다(제1106조). 지정유언집행자이든 선임유언집행자이 든 불문한다. 20 유언집행자는 단순한 사적 대리인이나 수임인이 아니라 일종의 공적인 성격을 띠는 것이므로, 유언집행자가 그 직무를 게을리 하더라도 상속인 또 는 수증자가 일방적으로 자유롭게 해임할 수는 없다. 또한 상속인 기타 이해관계인의 청구가 있더라도 가정 법원은 정당한 사유가 있는 경우에만 해임할 수 있으 며, 21 재량으로 해임여부를 결정할 수는 없다. 22 나. 해임의 사유 유언집행자를 해임하기 위해서는 유언집행자가 그 임무를 게을리 하거나 적당하지 아니한 사유가 있어 야 한다. 해임사유의 발생은 유언집행자의 행위에 의 한 것이든 유언집행자에게 일어나고 있는 객관적 상 황에 의한 것이든 묻지 않는다. 해임사유에 대한 소명 내지 증명책임은 이러한 사유를 주장하는 측에 있다 고 보아야 할 것이다. 해임의 사유에 해당하는 것으로는 ①유언집행자가 유증을 받은 자의 이익을 무시한 채 상속인의 뜻에 따 라 유증의 대상인 상속재산을 매우 싼 값으로 처분한 다거나, ②상속재산에 속하지 아니하는 상속인의 재 산을 정당한 이유 없이 상속인에게 인도하지 아니하 는 경우, ③상속재산인 건물의 차임지급을 최고하는 의무가 있을 때 이를 게을리 하거나, ④유언이 강박에 따른 것이라고 주장하면서 임무수행을 거절하는 경 우, 또는 ⑤상속재산에 관하여 상속인과 수증자 사이 에 분쟁이 있을 때 그 분쟁에 개입하여 상속재산의 처 18) ‌ 물론 유언집행자에게 사퇴를 종용하여 유언집행자 스스로 법원의 허가를 받아 사퇴하도록 한 후 새로운 유언집행자를 선임할 수도 있 지만, 유언집행자가 사퇴요구에도 응하지 않을 경우에는 해임을 청구할 수밖에 없다. 유언집행자의 사퇴에 관하여는 전술하였다. 19) ‌ 일부 가정법원에 비치되어 있는 서식 중 「 유언집행자변경 심판청구서 」 라는 것이 있는데, 비록 기존 유언집행자를 해임하고 새로운 유언 집행자를 선임하는 취지가 포함되어 있다고 하더라도, 후견인의 변경(제940조)과는 달리 유언집행자의 변경은 민법에 규정이 없을 뿐만 아니라 가사비송사건으로 규정되어 있지도 않다. 20) 법‌ 문에는 지정 또는 선임된 유언집행자만을 해임시킬 수 있는 것으로 규정하고 있으나, 상속인인 유언집행자에게 해임사유가 있는데도 해임시킬 수 없다고 한다면 다른 상속인이나 수증인 등 이해관계인에게 손해를 입힐 수 있으므로, 법정유언집행자도 해임시킬 수 있다고 보는 것이 타당하다. 박형준, 앞의 논문(주4), 603면 ; 변희찬, 앞의 논문(주3), 481면 21) 박형준, 앞의 논문(주4), 603면 ; 변희찬, 앞의 논문(주3), 480면 22) 『법원실무제요(주1)』, 435면 23) ‌ 지정유언집행자가 장기간 행방불명되어 그 직무를 수행할 수 없다면 상속인 기타 이해관계인이 가정법원에 유언집행자의 해임심판을 청구 하여 해임심판이 확정된 후 상속인들이 유언집행자가 되어 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청하거나, 가정법원으로부터 새로운 유언집 행자를 선임받아 위 등기를 신청하여야 한다(1997.01.08 등기선례 제5-279호). 이 선례 중 “해임심판이 확정된 후 상속인들이 유언집행자 가 되어 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청하거나…”라는 부분은 대법원 2010.10.28. 선고 2009다20840 판결에 저촉되어 효력이 없 다는 지적이 있는데, 지극히 타당한 주장이라고 생각한다. 법무박사 (http://lawss.co.kr ) 커뮤니티 업무지식공유에 한상대 법무사가 올린 「유언집행자-민법 제1096조와의 관계」의 글 참조. 특별기고 유언집행자로인한유언집행의차질과실무적대응