2015 법무사 6월호

47 『 법무사 』 2015 년 6 월호 민사집행쟁점판례해설 피담보채권액과 임차보증금을 추산해 보더라도 명백 히 과잉압류로 보여지는 케이스가 있을 수 있고, 이 사 례가 여기에 해당하기 때문이다. 그러나 임의경매의 경우는 다소 달라진다. 법 124 조가 법 268조에 의하여 부동산임의경매에도 적용 되지만, 채권자와 채무자 또는 소유자 사이에 채권액 에 다툼이 있을 경우 강제경매는 집행권원이 살아 있 는 한 집행권원 상 표시된 청구금액이 채권계산의 절 대적 표준이 될 수 있는데 비하여 임의경매의 경우에 는 집행권원이 없으므로, 채무자 등은 당해 임의경매 절차 내에서 저당채권의 전부 또는 일부의 소멸을 주 장하면서 경매개시결정에 대한 이의신청을 할 수 있기 때문이다(강제경매절차에서 집행채권의 소멸이나 감 소는 청구이의의 사유가 될 뿐이다). 또, 매각명령 단계에서 일부 부동산의 최저 매각가 격만으로 채권변제가 가능한 경우에도 저당권자는 공동저당물 전체에 대하여 환가권을 가지고 있으므 로 강제경매의 경우와는 달리 매각명령은 그 전부에 대하여 할 수밖에 없다 27 는 점에서 큰 차이가 있다. 오래 전 문헌이지만 이재성 전 대법관은 “이와 같은 현상은 경매채권자가 채무자 또는 물상보증인 소유의 수 개의 부동산에 대하여 동시에 일건으로 경매신청을 한 때에 생길 수 있다. 저당권실행의 경우는 저당권의 목적이 된 부동산은 어느 것이건 채권자가 경매신청을 할 수 있으나, 강제경매에 있어서는 채권자는 채무자소 유의 특정부동산에 대하여 환가변제권을 가지고 있는 것이 아니고 채무명의에 표창된 채권의 변제를 받기 위 하여 필요한 한도 내에서 채권자의 일반재산을 강제로 환가할 수 있음에 불과하므로 당초부터 일필의 부동산 을 매각하여 변제하는데 충분한 경우라면 많은 부동 산의 동시압류는 허용되지 않는다.” 28 고 기술한 바, 위 에 기술한 취지와 동일하다. 지면관계상 대상판례인 대법원 1998.10.28. 자 98 마1817 결정의 상고이유 중 제2점인 ‘과잉경매금지의 점에 대하여’에 대한 판단을 소개하고 간략한 언급으 로 그친다. 대법원은 “과잉경매로 인한 채무자의 불이익은 경락 단계에서 경락을 허가하지 아니함으로써 막을 수 있는 점에 비추어 볼 때, 경매실시 전 단계에 있어서 부동산 의 최저경매가격과 각 채권자의 채권 및 집행비용을 비 교하여 그 중 일부 부동산만 경매하여도 그 채권 등의 변제에 충분하다고 인정된다고 하더라도 일부 부동산 에 대하여서만 경매를 실시할 것인지 아니면 나머지 부 동산에 대하여도 함께 경매를 실시할 것인지 여부는 집 행법원의 재량에 속한다. (中略) 과잉경매금지의 원칙에 관한법리오인의위법이있다고할수없다”고하였다. 생각건대 이 판결은 아직까지도 실무에 영향력을 미 치는 중요한 판결인 바, 과잉매각금지 여부가 집행법 원의 재량에 속한다는 판시는 재량을 기속재량이 아 닌 자유재량으로 이해하는 한에 있어서 채무자 또는 소유자의 재산권을 제약하고 재산권침해의 우려가 있 다 할 것이어서 선뜻 찬성하기 어렵다(私見). 또, 대법원 1978.4.20.자 78마45 부동산경락허가 결정에 대한 재항고심 결정(전원합의체)에서 “과잉경 매를 하였는지의 여부는 항고심의 직권조사사항이라 할 수 없고 재항고인들이 원심에서 과잉경매임을 주장 한 흔적이 없으므로 원심에서 주장하지 아니한 위와 같은 새로운 사실을 들어 재항고이유로 삼을 수 없다 (다수의견)”고 판시하였다. 생각건대 과잉경매는 매각불허가 사유로 규정되어 있으나 압류의 일반적 제한이라는 이론적 법적 기초 를 갖고 있기 때문에 속심인 항고심이 항고이유가 아 니라는 이유로 직권조사사항이 아니라고 하는 데는 무리가 있다. 특히 항고이유서의 제출이 강제되는 현 행 제도 하에서 위 전합판이 계속 유지될 것인지 여부 는 의문이 제기된다(私見). 27) 『‌ 주석민사집행법』 3권, 제2판 (한국사법행정학회 2007), 680면 참조 28) ‌ 이재성, 「과잉경매와 재항고이유」, 『민사재판의 이론과 실제』 3권, (법조출판사 1978) 376~377면