2015 법무사 6월호

『 법무사 』 2015 년 6 월호 9 특별기고 한편, 유언집행자로 지정된 자가 취임의 승낙을 하 지 아니한 채 사망한 경우에는 유언집행자의 지정이 무효로 되고, 따라서 민법 제1095조에 의해 상속인 이 유언집행자로 된다는 해석도 가능하지만, 판례는 이와 반대로 지정유언집행자가 취임의 승낙을 하였는 지를 불문하고 민법 제1096조에 의하여 이해관계인 이 가정법원에 유언집행자의 선임을 청구할 수 있다 고 판시하였다. 13 Ⅲ . 유언집행자의 사퇴 1. 의의 지정유언집행자이든 선임유언집행자이든 유언집행자 가 일단 그 직에 취임한 이후에는 함부로 사퇴할 수 없 고 정당한 사유가 있는 경우에 한하여 가정법원의 허가 를 받아 사퇴할 수 있을 뿐이다(제1105조). 이는 유언집 행자의업무가일종의공적의미를가지기때문이다. 14 유언집행자가 유언자의 사망 전에 사퇴한 경우에는 - 유언집행자가 먼저 사망한 경우와 마찬가지로 - 유언집 행자의 지정에 관한 유언의 효력이 발생하지 않고 민법 제1095조에따라법정상속인이유언집행자가된다고해 석함이 타당하다. 따라서 이하에서는 유언자가 사망한 후에유언집행자가사퇴한경우를중심으로살펴본다. 2. 사퇴허가에 관한 심판절차 가. 관할법원 유언집행자의 사퇴에 대한 허가를 청구하는 사건 은 라류 가사비송사건으로서 이에 대한 심리와 재판 은 가정법원의 전속관할로 하며(가소 제2조 제1항 라 류사건 46호), 단독판사의 사물관할에 속한다. 토지 관할은 ‘상속 개시지’의 가정법원이며(가소 제44조 제7호본문), 상속 개시지는 피상속인의 마지막 주소 지를 의미한다(제998조). 그 마지막 주소지가 외국인 경우에는 대법원이 있는 곳의 가정법원이 관할한다 (가소 제35조 제2항→제13조 제2항). 나. 청구권자 유언집행자의 사퇴허가 청구권자는 사퇴를 희망하 는 ‘유언집행자’ 자신에 한한다. 그런데, 지정 또는 지 정위탁에 의한 유언집행자가 없는 때는 상속인이 유 언집행자가 되는데(제1095조), 이러한 상속인인 유언 집행자도 사퇴할 수 있는지가 문제된다. 법문상 지정 유언집행자 또는 선임유언집행자만이 사퇴 허가를 청 구할 수 있는 것으로 되어 있기 때문이다(제1105조). 생각건대, 상속인인 유언집행자에게 정당한 사유가 있음에도 불구하고 사퇴할 수 없다고 해석하면 신속 하고 적절한 유언집행이 보장되지 못할 수가 있으므 로 사퇴를 인정해야 할 것이다. 15 다. 심판청구서 기재사항 심판청구서에는 ①당사자(사건본인 포함)의 등록기 준지, 주소, 성명, 생년월일, 대리인이 청구할 때에는 대리인의 주소와 성명, ②청구취지와 청구원인, ③청 구 연월일, ④가정법원의 표시를 적고 청구인이나 대리 인이 기명날인하여야 한다(가소 제36조 제3항, 가소규 제20조). 특히 청구원인으로서 질병, 원격지 이사, 장 기해외출장, 공직 취임 등 사퇴의 정당한 사유를 기재 하여야 한다. 13) ‌ 대법원 2007.10.18.자 2007스31 결정은 “민법 제1095조는 유언자가 유언집행자의 지정 또는 지정위탁을 하지 아니하거나 유언집행자의 지 정을 위탁받은 자가 위탁을 사퇴한 때에 한하여 적용되는 것이고, 유언자가 지정 또는 지정위탁에 의하여 유언집행자의 지정을 한 이상 그 유 언집행자가 취임의 승낙을 하였는지를 불문하고 사망·결격 기타 사유로 유언집행자의 자격을 상실한 때에는 민법 제1096조에 의하여 이해관 계인이법원에유언집행자의선임을청구할수있다.”라고판시하였다. 이결정에대한해설은김재승, 앞의논문(주12), 279~291면참조. 14) 변희찬, 앞의 논문(주3), 479면 15) ‌ 변희찬, 앞의 논문(주3), 479면