2015 법무사 7월호

의할 때 이행소송이 아니라 형성소송이다. 16 그러므로 청구이의의 소에 대한 판결이 확정됨으로 써 집행력은 소극적으로 배제될 뿐, 이행의 소의 피고 적격에 관한 판례이론이 적용될 사안은 아니다. 원심 판결이 소수설인 이행소송설의 견지에서 판시한 것일 수도 있을지 의문이다. 그리고 원심이 추가로 적법하게 설시한 바와 같 이 만약 상계의사표시가 없었다고 하더라도 대법원 1998.11.24. 선고 98다25344 판결 17 등 확립된 판 례법리에 의하여 상계는 유효하다. 문제는 청구이의의 소의 피고적격, 즉 집행당사자 적격이다. 이에 대하여 과거 학계에서 상당히 심도깊 은 논의가 전개되었다. 즉, 위에서 살펴본 대법원 판결들의 이론적 배경에 는 민사집행에 의하여 실현되는 실체적 청구권과는 구별되는 ‘민사집행청구권’, 즉 ‘집행절차의 개시를 구하는 절차적인 권리’를 어떻게 볼 것인가의 문제가 도사리고 있다. 먼저, 구체적 집행청구권설은 민사집행이 권리의 강제실현을 목적으로 하는 제도인 이상 실체적 청구 권의 존재가 집행청구권의 요건이라고 하는 견해이 다. 그러나 추상적 집행청구권설은 실체법상의 청구 권이 존재할 것이라는 고도의 개연성을 나타내는 집 행권원만 존재하면 된다 18 고 한다. 통설적 견해로 보이는 절충설 19 (상세내용은 각주 참 조)에 의할 때 판결절차에서 확정된 집행권원의 효력 은 그 채권이 양도되었다고 하여 바로 원채권자의 집 행권원의 집행력이 바로 소멸하지는 않는다고 본다. 그런데 위 판결(대상판결  )에서 승계집행문을 피고 2가 발부받는 시점에서는 양도인이 보유한 집행권원의 집행력은 소멸하고 승계인만이 집행당사자가 된다. 대상판결  (2010다63591 판결)에서 승계집행문 을 부여받기 전이라면 실체법상 채권양수인이라 하더 라도 집행해제권을 갖지 못하고, 채권양도인인 압류· 추심권자만이 집행해제를 할 수 있다는 판시내용은 추상적 집행청구권설 내지 절충설로 분류될 수 있을 것이다. 쉽지 않은 논제인 바, 어쨌든 판례의 경향은 집행문 부여에 의하여 집행당사자는 확정된다고 이해하면서 도, 집행권원상의 채권이 양도되어 집행당사자 적격 의 변동이 발생한 경우에 양수인 앞으로 승계집행문 을 부여하기 이전까지는 원채권자가 비록 집행당사자 적격을 잃게 되지만, 곧바로 원채권자의 집행권원의 집행력이 바로 상실되지는 않는다고 본다. 집행당사자 적격의 구비시점과 집행당사자 확정의 시점을 달리 보는 것이다. 만약 이러한 법리를 악용하 는 채권자가 있는 경우 채무자의 구제 절차가 문제될 수 있다. 41 『 법무사 』 2015 년 7 월호 17) 【판결요지】 당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계 의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사소송법 제505조 제2항이 규정하는 '이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하는 것으로서, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종 결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다. 18) 강 대성, 『민사집행법』(삼영사 2003), 27면; 이시윤, 『신민사집행법』(박영사 2014년 보정판), 7면 19) 이하절충설내용은, 유남근, 앞의논문, 791면이하에서인용하였다. “…절충설은, 민사집행은실체적청구권의사실적형성을목적으로하며, 그대 상인실체적청구권의실재성은보다새롭고확실한관념적형성에의하여부정되지않는한(청구이의의소에의하여법원으로부터집행력을소멸시 키는판결을받지않는한) 타당성을지니는것이고따라서집행청구권의기초가된다고한다. 나아가이를기준으로해서진행된집행절차는일단 적법하며, 그집행의결과가사법상정당한것인가아닌가는후일의관념적형성(청구이의소등새로운판결)에의하여판단된다는것이다.” 민사집행쟁점판례해설