2015 법무사 7월호

43 『 법무사 』 2015 년 7 월호 또한 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 강제집행의 요건에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하 고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 그러한 요건이 흠결 되었음에도 이를 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 합 니다(대법원 2000.10.2.자 2000마5221 결정 참조). 항소심 법원이 채무자의 공탁금을 담보로 가집행의 선고가 있는 제1심 판결에 따른 강제집행을 항소심판결 선고 시까지 정지하는 결정을 하였다면, 그 후 채권자의 신청에 따라 이루어진 공탁금회수청구권에 대한 채권압류 및 전 부(추심)명령은 유효한 집행권원에 의한 것이 아니므로 집행법원은 이를 취소하고 그 신청을 기각하여야 합니다(대법 원 2008.09.03. 자 2008마892 결정). ▶가압류에기한강제경매신청시의특별대리인선임 가압류에 기한 강제경매신청사건에서 채무자란 당초 가압류 집행 당시 채무자 겸 소유자가 됩니다. 채무자 에게는 송달되어야 하고 송달되지 아니할 경우에는 공시송달제도로 보충할 수 있습니다. 또한당사자(채무자)가법인이나비법인사단등의경우로서대표자가사망할경우에는채권자는부득이 「 민사소송법 」 제 179조, 동법제62조에따라특별대리인을선임해야합니다(특별대리인을선임하지아니하면경매를속행할수없음). 그러나 본 사건에서 종중은 채무자가 아니며 또한 가압류집행 후 해당 부동산을 취득한자여서 제3취득자에 불과 하기 때문에 ‘당사자에 준하여’ 「민사소송법」 제62조에 따른 특별대리인을 선임하여야 하는지가 문제됩니다. 이에 대하여 직접적이고 명시적인 판례 등은 보이지 않고 있으나 가압류 채권자가 본압류를 하는데 있어서는 가압 류채무자를 그대로 채무자로 표시하면 족하고, 가압류등기 후 소유권을 취득한 소유자는 강제경매 신청서에 표시할 필요가 없다는 것이 종래 다수의 견해였으나, 현 소유자 역시 ‘당사자에 준하여’ 취급함이 상당합니다(대판 2003더 40637 참조). 실무에서는채무자란에가압류채무자, 소유자란에현소유자를제3취득자로기재하고있고, 경매개시결정문에도현 소유자를제3취득자로표시하고있으며, 현소유자에대한송달도하고있습니다(이송달은 “통지”와구별되는것임). 따라서 당사자에 준하는 신분상에 지위 때문에 위 종중을 위하여 채권자는 부득이 경매를 진행시키기 위하여 특 별대리인 선임신청을 해야 한다고 판단됩니다. 한편, 해당 경매법원에서 특별대리인 선임사유라고 보정을 내릴 경우 특별한 사정이 없는 한 특별대리인은 해당 법원에서 지정하는 변호사 등으로 신청하시면 됩니다. 민사집행Q&A 채권자는 채무자 갑에게 대여금채권이 존재하고 있습니다. 한편, 채무자 갑은 을 및 병과 공동으로 토 지를 소유하고 있으며 지분은 각각 3분의1로 되어 있습니다. 채권자는 채무자 갑에 대한 채권을 확보하 기 위하여 채무자 지분 3분의1에 대하여 가압류를 집행하였습니다. 그런데 채무자 갑과 을, 병은 위 부동산 전체를 다른 종중에게 이전등기를 해 준 상태입니다. 이와 같은 상황 에서 채권자는 갑에 대하여 집행권원을 득하여 갑 지분만에 대하여 가압류에 기한 강제경매를 신청하고자 합니 다. 그런데 현재 위 종중 대표자는 사망한 상태인데, 위 경매를 진행하기 위해선 특별대리인을 선임해야 하는지 요? 그리고 특별대리인은 누가 되는지요?