2015 법무사 9월호

42 4. 가집행선고 실효 후 그 효력의 부활 여부 - 대상판결 3 대법원 1963.3.31.자 63마78 결정 , 4 대법 원 1992.8.18. 선고 91다35953 판결 3) , 5 대법원 1993.3.29.자 93마246, 247 결정 이 쟁점은 대법원의 파기환송판결에 의하여 제1심 가집행선고의 효력이 부활하는가 여부의 문제이다. < 3 대법원 1963.3.31.자 63마78 결정> 판례사안의 기본 구도를아래( <도표> 시간의 흐름 참조>에소개한다. 이 실무상 쟁점은 1심 가집행선고가 붙은 판결에 기 하여 승소한 원고가 본안소송에서 패소한 피고의 소유 부동산에 대하여 강제경매를 신청한 케이스를 상정해 보면 쉽게 문제 상황을 이해할 수 있다. 8) 강제경매절차개시결정으로 절차가 진행 중에 가집 행부판결이 항소심에서 뒤집혀서 원고전부패소(피고 전부승소) 판결이 선고되었다면 강제경매를 당하고 있 는 피고는 어떻게 하여야 할까? 지난 호에서 설명한 바와 같이 이때에는 당연히 항 소심판결정본을 집행법원에 제출하여 강제경매절차취 소신청을 하여야 하고, 이 판결정본을 받은 집행법원 은 집행취소결정을 하여야 할 것이다(법 제49조 제1 호, 제50조 제1항 참조). 9) 항소심판결이 일부취소판결이라면 가집행의 선고 는 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 바 뀌는 한도에서 그 효력을 잃기 때문에(민소 215조 1항 참조) 그 유지되는 금액의 한도에서는 1심 가집행의 효력은 유지된다고 보아야 한다(화해조서나 조정조서, 조정을 갈음하는 결정 등에 대하여는 대상판결 6 으로 가집행선고 및 그 실효가 민사집행 절차에 미치는 영향 1) (2) 박 준 의 ▒ 수원지방법원 안양지원 법원서기관 2) 민사집행 쟁점판례해설 8 1심 원고 가집행선고부 승소판결 4) 2심 피고 전부승소 (원고청구기각) 판결 5) 서울고등법원 상고부 파기환송판결 6) <질문> 실효된 1심 가집행선고의 효력은 이 파기환송 판결로 부활하는가? (<대법원 63마78결정>의 원심인 2심 판결에 기초하여 채무자가 이미 집행취소를 신청, 강 제경매절차는 이미 취소된 상태임) ‘선고’ 시 1심 가집행선고 즉시 실효 7) 피고 전부 항소 원고 전부 항소 ▶ <도표> 시간의 흐름