2015 법무사 9월호

43 『 법무사 』 2015 년 9 월호 항을 바꾸어 후술). 따라서 이때에는 집행취소신청을 할 수는 없고 배당 단계에서 배당금액을 조정하든지 또는 강제경매개시 결정 경정사유의 유추적용 여부를 검토해 볼 수 있을 것이다. 만약 1심 승소판결에 대한 항소심 전부기각판결의 경 우라면, 항소심에서 승소한 당사자(=1심 패소 피고이자 강제집행절차의 집행채무자)가 집행취소절차를 해태할 때 문제가 생길 수 있다(이에 관한 이론적인 논의는 복 잡하여본고의성격과맞지아니하므로생략한다). <대상판결 3 대법원 63마78결정> 은 선구적으로 부 활설을 취하여 1심 가집행선고의 효력이 부활한다는 점을 명백히 하고 있다. 세 번째로 소개할 최근 <대법 원 93마246, 247 결정(대상판결 5 )> 은 부활 대신에 “효력을 회복한다”는 표현을 쓰는 점이 주목된다. 독일에서는 가집행의 실효를 규정하고 있는 독일 민 사소송법(ZPO) 제717조 10) 를 둘러싸고 다툼이 있다. 11) 우리 「민사소송법」 제215조 12) 와 마찬가지로 독일 민 사소송법도 제1심법원이 선고한 가집행 효력의 부활 여부에 대하여 명시적인 규정을 두고 있지 않기 때문 이다. 현재 독일의 압도적 다수설은 ‘부활부정설’을 취하 고 있다고 한다. 13) 위 <63마78결정> 이후에도 우리 대 법원은 리딩케이스로 언급되는 <1992.8.18. 선고 91 다35953 판결 【청구이의】>(대상판결 4 , 1 ) 에서 “가 집행선고부 제1심 판결의 일부취소를 의미하는 항소 심 판결이 다시 상고심에서 파기된 때에는 실효된 가 집행선고의 효력도 부활되는 것으로 보아야 한다.”고 방론으로 다시 설시하였다. 14) 이는 명백히 부활설의 입장을 재확인해 준 것이다. 이 대법원 판결의 상세사안에 대해 실무가들조차 오 해하는 경우가 있는 바, 부활 여부와 관련해서는 큰 관 련은 없으나 이해도를 높이기 위하여 도해(圖解)하기 로 하고, 그 후 부활 여부에 관한 리딩케이스인 <대법 원 63마78 결정> 의 판결요지 2항이 현재에 적용이 없 음을 밝히기로 한다. 민사집행쟁점판례해설 1) 이 글은 2014년도 12월 법원도서관 발행 『사법논집』 58집에 실린 필자의 논문, 「가집행선고 및 그 실효가 집행절차에 미치는 영향」의 내용 중 일 부분이인용되거나변형인용된부분이있지만, 판례해설연재의취지에맞게각색되었고, 새로또는추가로작성된부분도있음을밝혀둔다. 2) 前서울중앙지방법원, 수원지방법원 (2009.1. ~ 2015.6.30.) 사법보좌관 3) 전월호목차 ‘2. 대상판결의판시 2점’ 4) 서울지방법원 62가153 판결 5) 서울지방법원항고부 1963.3.13. 선고 62나413 판결 6) 서울고등법원상고부 1963.6.10. 선고 63다51 판결 7) 다만즉시실효된다는 「민사소송법」의절차법상효력과집행법원에제출되어야집행취소를할수있는것은서로구별되어야한다. 8) 실제로위집행권원을근거로하여부동산강제경매개시결정이 1962.6.25에있었다. 9) 위판례사안에서구 「민사소송법」 하에서이지만 1963.6.11.자로집행법원은경매개시결정을취소하는동시에경매신청을기각하였다. 10) ZPO § 717 Wirkungen eines aufhebenden oder ab ä ndernden Urteils 판결의 변경 또는 취소의 효력 (1) Die vorl ä ufige Vol lstreckbarkeit tritt mit der Verk ü ndung eines Urtei ls, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserkl ä rung aufhebt oder ab ä ndert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Ab ä nderung ergeht. <필자註 > 직역하면, “본안사건에서의 재판 또는 가집행선언이 취소되거나 변경되는 판결인 경우 취소 또는 변경판결이 선고되는 한에 있어서는 판결의 선고로써가집행력이실효된다.” (2), (3)항도실효된가집행의부활내지효력회복여부에대하여규정하고있지않다. 11) 한충수, 「가집행선고의실효와부활」, 『한국민사소송법학회』지 vol.11-1(한국사법행정학회 2006.5.) 233면이하참조 12) 제215조(가집행선고의 실효, 가집행의 원상회복과 손해배상) ①가집행의 선고는 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 바뀌는 한도에 서그효력을잃는다. 13) 한충수, 앞의논문, 233면각주 27) 참조. 독일연방에서州고등법원간판례가대립되고있다. 14) 한충수, 앞의논문, 234면에서는독일 Berlin 고등법원은부활부정설을취하고있다고소개한다.