2015 법무사 9월호

45 『 법무사 』 2015 년 9 월호 15) 서울지방법원남부지원 1986.2.26. 선고 85가합1370호판결【정산금청구】 16) 사실관계의 정리에 관하여 윤진수, 「항소심의 변경판결과 제1심판결에 대한 청구이의 소송의 적법 여부」, 『사법행정』 388호(한국사법행정학회 1993) 78~79면을참조하였으나도표화하였고이해하기쉽게압축하였다. 17) 「민사소송법」(1991.12.14 법률 제4423호로 일부개정되어 1992.2.1 시행된 것) 제385조(항소인용범위) 제1심판결의 변경은 불복신청의 한도에 서할수있다. 다만, 상계에관한주장을시인한때에는그러하지아니하다. 18) 대법원 1964.3.31. 선고 63마78 판결【부동산경매개시결정취소결정에대한재항고】 【판결요지】 가. 가집행선고를 붙인 1심 본안판결이 항소심판결에서 취소되면 가집행선고의 효력은 상실되나 항소심판결이 상고심에서 파기되면 그효력은다시복구된다. 나. 가집행선고를 붙인 본안판결에 의한 경매집행 완료 전에 그 본안판결이 항소심에서 취소되어 경매개시결정을 취소한데 대하여 그 후 상고심 에서파기환송되었다는이유로항고한경우에는위의경매개시결정취소결정을취소하여야한다. 19) 「민사집행법」 제17조(취소결정의효력) ① 집행절차를취소하는결정, 집행절차를취소한집행관의처분에대한이의신청을기각·각하하는결정 또는집행관에게집행절차의취소를명하는결정에대하여는즉시항고를할수있다. ②제1항의결정은확정되어야효력을가진다. 20) 1990.9.1. 법률 제4201호로 시행된 「민사소송법」 제511조 (집행처분의 취소, 일시유지) ①제510조제1호, 제3호, 제5호와 제6호의 경우에는 이 미실시한집행처분을취소하여야하며, 제2호와제4호의경우에는이미실시한집행처분을일시유지하게하여야한다. ② 제1항에의하여집행처분을취소하는경우에는제504조의2의규정을적용하지아니한다. [전문개정 1990·1·13] 제504조의2 (취소결정의효력) ①강제집행절차를취소하는결정또는집달관에게강제집행절차의취소를명하는결정에대하여는즉시항고를 할수있다. ② 제1항의결정은확정되어야효력이있다. [본조신설 1990·1·13] 재론(再論)하지만 파기환송판결에 의하여 1심 가집 행선고가 직접적으로 부활하는가 여부가 직접적으로 문제된 판례사안은 대법원 1964.3.31. 선고 63마78 판결 18) 이다. 사안을 재요약하면, 항소심 판결에 의하여 제1심 가 집행선고가 실효되자 집행법원이 제1심 가집행선고부 승소판결에 기초한 강제경매개시결정을 취소하였고, 그 후 상고심에서 항소심 판결이 전부 파기환송 되자 가집행선고의 부활을 이유로 경매개시결정 취소결정 을 다시 취소할 수 있는가가 문제되었던 사례이다. 이 판결의 판시 2항을 오해하는 실무가들을 위해 상 론하고자 한다. 경매개시결정 취소의 불이익을 받은 신청채권자가 항고, 재항고하였고 대법원은 “가집행선 고를 붙인 본안판결에 의한 경매집행 완료 전에 그 본 안판결이 항소심에서 취소되어 경매개시결정을 취소 한 데 대하여 그 후 상고심에서 파기환송 되었다는 이 유로 항고한 경우에는 위의 경매개시결정 취소결정을 취소하여야 한다.”고 하면서 ‘이미 실효된 판결의 가집 행선고의 효력은 (파기환송판결로서) 그 집행력을 존 속 유지할 수 없다는 이유로 집행취소의 취소를 부정 한 원심결정(=부활부정설)’을 파기하였다. 이 대법원 판결의 이론구성에 의문이 있는 것은 아니 다. 그러나 법의 제·개정에 의하여 제49조에 의한 취소 의 취소는 불가능해졌다는 점에 주의해야 할 것이다. 즉, 이 대법원 판결 당시 적용되던 구 「민사소송법」은 현행 「민사집행법」(이하 ‘법’이라고만 한다) 제50조 제 2항과같은규정이없었다는점에주목하여야한다. 법 제49조, 제50조 제1항에 의한 집행취소의 경우 에는 법 제17조 19) 의 적용을 배제하므로(법 50조 2항) 집행취소결정이 확정되어야 효력을 발생하는 것이 아 니라, 집행취소결정의 확정을 기다리지 않고 바로 취 소의 효력을 발생한다. 따라서 법 제49조 1호, 3호, 5호에 근거하여 강제 경매개시결정 취소결정이 있는 경우, 법원사무관 등 은 항고의 확정을 기다리지 아니하고 말소촉탁을 하게 된다. 그런데 연혁적으로 살펴보면 1990.9.1. 시행된 「민사소송법」에 이르러서야 현행 「민사집행법」과 동 일한 내용이 민소법에 규정 20) 되기에 이르렀다(즉, 이 때 개정된 「민사소송법」 제504조의2가 현행 「민사집 행법」 제17조 제2항과 내용이 같다). 민사집행쟁점판례해설