2015 법무사 9월호

47 『 법무사 』 2015 년 9 월호 23) 주1) 필자의 논문 367~369면 참조. 또한 가집행선고와 담보공탁의 소멸여부 등 가능한 모든 사안이 도표로 이해하기 쉽게 정리되어 있다(패소 당사자가상고심까지계속불복한것을가정한것이다). 24) 윤경, 『민사집행(부동산경매)의실무』, 육법사(2008), 349면 ⑥ 채권자 조○○외 3인이 대법원에 재항고. 대법원의 파기환송결정 22) : “위 제1심 판결이 한 가집행의 선고가 그 판결을 취소한 항소심판결의 선고로 인하여 그 효력을 잃었다고 하더라도, 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고됨으로써 그 가집행선고의 효력이 다시 회복되었던 것이므로(당원 1963.3.31.자 63마78 결정 참조), 채권자들은 특별한 다른 사정이 없는 한 가집행선고 있는 제1심판결에 의하여 다시 강제집행을 할 수 있을 것임에도 불구하고, 원심은 서울고등법원이 가집행선고 있는 제1심판결에 의한 강제집행을 항소심판결이 확정될 때까지 정지한 것으로 사실을 잘못 인정한 결과 항소심판결이 확정되지 아니한 이상 채권자들이 가집행선고 있는 제1심판결에 의한 강제집행을 할 수 없는 것 같이 판단하였으니, 원심결정에는 채증법칙을 위반한 위법이나 가집행선고 있는 제1심판결을 취소한 항소심판결이 파기된 경우 그 가집행선고의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 재판에 영향을미친것임이분명하다.” 결론적으로 가집행선고 실효 후 그 효력의 부활 여부 에 관하여 대법원은 부활설을 취하고 있음은 명백하다. 위채권집행사건과관련한판시에서는대법원이가집행 선고의 효력이 ‘다시 회복된다’고 하여 ‘부활’이라는 말 이 갖는 법률용어의 다의적(多義的) 해석 가능성을 차단 하려 노력하는 듯 보인다. 본고에서 이 논의는 더 깊이 들어가지않기로한다(2015 하반기논문으로발표). 다만, 가집행선고부 제1심 판결이 항소심 판결에 의 하여 취소되었으나 그 항소심 판결이 미확정인 경우, 가집행선고부 제1심 판결에 대한 강제집행정지를 위 한 담보는 그 사유가 소멸되었다고 볼 수 없다는 것이 <대법원 1999.12.3.자 99마2078 전원합의체 결정>인 바, 이에 대해 학계에서 일부 비판적인 견해가 있으나 필자는 전게논문에서 이를 반드시 동일선상에서 볼 필 요는 없다는 의견을 피력한 바 있다. 23) 가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행정지로 인하여 입게 될 손해의 배상채권을 확보하기 위한 것이지 기본채권을 담보하기 위한 것이 아닌 점 특히 주의를 요한다. 5. 대상판결 6 ― 대법원 2011.11.10.자 2011마1482 결정 이 판결은 항소심에서 조정, 조정에 갈음하는 결정 (확정), 소송상 화해 등이 이루어진 경우 제1심 가집행 선고부 판결에 기초하여 이루어지고 있는 집행절차에 미치는 영향에 관하여 중요한 지침을 제공하고 있다. 원래 이에 관하여는 민소법 제215조의 해석을 놓고 서 종래 견해 대립이 있었다. 같은 법 제215조 제1항 은 “가집행의 선고는 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 바뀌는 한도에서 그 효력을 잃는다.”고 규정하고 있어서 판결이 아닌 조정, 화해 등으로 절차 가 종결되는 경우 민소법 제215조 제1항은 그 적용이 없다고 해석하는 견해가 강했던 것이다. 일부 학설은 “가집행선고 있는 판결에 터 잡아 강제 집행을 개시한 뒤에 그 판결에 대한 상소심의 본안심 리 중 소가 취하되거나 화해의 성립 또는 청구의 포기 가 행하여진 경우에 그 가집행선고가 붙은 판결은 실 효된다. 이 때 그 사실을 적은 조서의 등본[예를 들어 화해조서등본 … (일부생략)] 등이 5호의 문서에 해당 한다 24) ”고 하고, 과거 많은 사법보좌관들이 이 견해에 동조하였다. 그러나 위 선구적인 <대법원 2011.11.10.자 2011 마1482 결정> 은 “제1심에서 가집행선고부 판결을 받 은 채권자가 항소를 제기한 다음 위 판결에 기해 집행 민사집행쟁점판례해설