2015 법무사 9월호

법원에 채무자 소유 부동산에 대한 강 제경매신청을 하였고, 그 후 항소심법원이 조정에 갈음하는 결정을 하여 확정됨에 따라 채무자가 그 결정 정본을 집행법원에 제출하였는데, 집행법원 사법보좌관이 위 결정의 확정으로 가집행선고부 판결 은 효력을 잃었다는 이유로 강제경매절차를 취소하는 결정을 하자, 채권자가 이에 불복하여 즉시항고를 제 기하였고, 집행법원이 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원(註: 항고심)에 송부한 사안에서, 채권자의 불복을 집행에 관한 이의신청으로 보지 않고 즉시항고로 보아 항고각하결정을 한 원심의 조치에는 법리오해의 위법이 있다”는 취지의 판시 25) 를 하였다. 필자가 주목하는 부분은 부가적으로 재판부가 설시 한 부분 으로서 이는 대단히 중요한 견해표명이다. “… 원심은 항소심에서 조정이나 화해가 성립하거나 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우 비록 그 조항에 제1심판결과 일치되는 부분이 있다고 하더라도 제1심판 결은 전부 그 효력을 상실하므로, 가집행선고부 판결에 대한 항소심의 조정에 갈음하는 결정 정본은 민사집행 법 제49조 제5호에 규정된 ‘집행할 판결, 그 밖의 재판 이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명 하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 조서’에 해 당한다는 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결 정이 정당하다는 취지의 부가적인 판단을 하고 있다. 그러나 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정(조 정에 갈음하는 결정 포함) 내지 화해가 성립한 경우, 제1 심판결 및 그 가집행선고의 효력은 조정 내지 화해에서 제1심판결보다 인용 범위가 줄어든 부분에 한하여 실 효 되고 그 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미 친다고 보아야 할 것이다(대법원 1992.8.18. 선고 91다 35953 판결 참조). 그런데 이 사건은 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받은 후 항소심에서 제1심 인용금액보다 증액된 금액으로 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우이므로 조정에 갈 음하는 결정에 의해 실효될 제1심판결 및 가집행선고 부 분은 없다고 보아야 하고, 결국 이 사건에서 항소심에서 이루어진 조정에 갈음하는 결정 정본의 제출은 민사집 행법 제50조 제1항, 제49조 제5호 소정의 집행취소사유 에 해당한다고 할 수 없음을 지적해두기로 한다.” 대법원의 입장은 「민사소송법」 제215조 제1항의 문 언 중 ‘판결의 선고로 바뀌는 한도에서 그 효력을 잃는 다’는 의미를 ‘판결의 선고로만 바뀌는 한도에서’로 해 석하지 아니하고 그 밖에 조정이나 화해 등으로 바뀌 는 경우도 가집행선고가 효력을 잃는 경우에 해당된다 고 본 것이다. 이는 종래 실무의 유력설의 입장과 정반 대되는 것으로 대법원의 견해로 보아 무방하다. 생각건대 대법원의 판단은 「민사소송법」 제215조 제1항의 의미를 ‘판결’이라는 자구(字句)에 형식적으로 얽매여 문리해석하지 아니하고, 실무현실과 법 감정을 고려하여 판결 이외의 조정, 강제조정, 화해 등을 포함 시켜 해석한 것으로 보인다. 조정이 광범위하게 이루어지는 실무현실, 조정에 참가하는 당사자의 의사 등을 합리적으로 추론한다면 과거 유력설과 같이 특별히 판결이라는 형식에 제한 하여 해석할 합리적 이유가 없다고 생각되므로 대법 원의 견해가 타당하다. 집행실무도 이 대법원 판결 이 후 선회(旋回)된 이래 일치하여 현재 필자와 같은 태 도이다. 6. 대상판결 7 ― 대법원 2008.11.13. 자 2008카담19 결정【담보취소】 - 대법원의파기환송판결에도불구하고 1심가집 행선고가유지되면서담보취소사유에해당되 지않는경우 민사집행 쟁점판례해설 8 48