2015 법무사 9월호

<사례> 원고가 제1심 본안사건에서 가집행선고부 전 부 승소판결을 선고받았다. 그런데 그 항소심에서 본 안사건의 피고의 항소가 기각되었으나, 피고가 다시 상고를 제기하였다. 상고심에서 피고는 강제집행정지 신청을 하였고, 상고심은 이를 받아들여 담보제공을 조건으로 강제집행정지결정을 하였다. 이후 상고심은 원심(항소심) 판결을 파기하여 원심법원에 환송하는 판결을 선고하였다. ① 피고이자 강제집행정지신청인은 가집행선고 가 붙은 제1심판결의 강제집행정지를 위한 담보 사유가 소멸하였다고 주장한다. 타당한가? ② 만약 1심 가집행선고부 판결에 기한 강제경매나 채권집행절차가 진행 중이라면 집행취소사유가 발생하는가? ※ ○는 원고승소, ×는 원고패소(피고승소) 심 급 승 패 가집행선고 담보공탁과의 관계 대법원 (상고심 ) 원고〈 피고 × 파기환송 항소심판결이 선고되지 않은 상태로 환원 = 1심 假·執 유지 담보공탁 취소사유 × (=담보공탁유지) 항소심 원고 〉피고 ○ 항소기각 1심 假·執 유지 담보공탁 + 집행정지결정 제1심 원고 〉피고 ○ 假·執 위 도해는 가집행선고가 붙은 제1심 판결을 유지한 항소심 판결이 상고심에서 파기환송 되면 그 제1심 판결에 대하여는 항소심 판결이 선고되지 아니한 상 태로 돌아가는 것일 뿐, 나아가 제1심 판결 및 가집행 선고의 효력이 당연히 상실되는 것은 아니라는 대법 원 결정례를 도식화한 것이다. 26) 왜냐하면 대법원에서 파기되는 판결은 원심인 항소 심 판결이지 제1심 판결이 아니기 때문이다. 따라서 만약 1심 가집행선고부판결에 기한 강제집행절차가 진행 중이라면 집행취소사유는 발생하지 않는다(사례 ②에 대한 해답). 이때 만약 제1심 판결에 기하여 피고 부동산에 대 한 강제경매 절차가 진행 중이었다가 집행정지 된 상 태라면, 위 파기환송 판결로 인하여 집행정지가 풀리 게 되는 점에서 27) 신청인은 파기환송심에서 다시 강제 집행정지결정을 받아야 할 것으로 본다. 집행정지결정을 행하는 법원은 이미 담보공탁금이 공탁소에 보관되어 있는 점을 감안하여 담보제공의 여부 또는 담보의 내용을 결정하게 된다. 각주 26)에 소개된 판례들에서 보듯 대법원은 이 경우 가집행선 고효력 상실 및 담보취소사유로 보지 않는다. 대법원의 확립된 판례는 -필자가 각주 1) 논문에서 언급하였듯이- 가집행의 효력 상실과 담보취소 사유 에의 해당 여부를 동일선상에서 이해하지 않는다(지 면 상 소개 못한 타 논점들은 논문을 직접 참조). 49 『 법무사 』 2015 년 9 월호 민사집행쟁점판례해설 25) 「민사집행법」 제15조제1항에의하면집행절차에관한집행법원의재판에대하여는특별한규정이있어야만즉시항고를할수있고, 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것은 「민사집행법」 제16조 제1항에 의하여 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다. 그런데 「민 사집행법」 제50조 제1항, 제2항에 의하면 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판은 즉시항고가 허용되지 아니하므로 이에 대 하여불복하려면집행에관한이의로써다투어야한다(위대법원결정요지제1항). 26) 대법원2010.6.4.자2010카담13결정【담보취소】 ;대법원2008.11.13. 자 2008카담19 결정【담보취소】중요결정이므로판시이유전문을소개한다.…(전략) 【이 유】 기록에 의하면, 본안사건의 원고인 피신청인이 제1심에서 가집행선고부 전부승소판결을 선고받았고, 그 항소심에서 본안사건의 피고인 신청인의 항소가 기각되었으나, 그 상고심이 신청인의 강제집행정지신청을 받아들여 담보 제공을 조건으로 강제집행을 정지한 다음, 위 항소심 판결을 파기하여 원심법원에 환송하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다. / 신청인은 이 상태에서 가집행선고가 붙은 제1심판결의 강제집행정지 를 위한 담보사유가 소멸하였다고 주장하나, 가집행선고가 붙은 제1심판결을 유지한 항소심판결이 상고심에서 파기환송되면 그 제1심판결에 대 하여는항소심판결이선고되지아니한상태로돌아가는것일뿐나아가제1심판결및가집행선고의효력이당연히상실되는것은아니라고할것 이고, 따라서이러한경우그강제집행정지를위한담보의사유가소멸되었다고볼수는없다할것이다. 27) 강제집행정지신청이있으면기록이있는법원에서심리하되통상판결선고시까지집행을정지하는주문을내는것이실무이기때문이다.