2015 법무사 12월호

44 나. 항소심(제2심법원) 7) 에서의 사건진행과 판단 원고가 1심에서 전부 패소하자, 원고는 차임상당의 부당이득 반환청구부분에 대한 패소부분에 대하여는 항소하지 아니하고, 전세권설정등기의 말소 및 이에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 부분의 패소에 대하여 만 항소하였다(항소심 법원에서의 심판대상의 한정). 항소심에서는 원고의 항소를 받아들여 원고 패소 부 분을 취소하였다(2심에서 원고 승소). <아래 표 참조> 다. 대법원의 판단 - 원심 파기환송 위에서 본 바와 같이 항소심이 1심판결을 취소자판하 자, 피고 2., 3.은 이에 불복, 대법원에 상고하였다. 대법 원은 “원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 [1] 채권계산서 제출이 적법한 배당요구인지 여부 [2] 피고 2.의 항변과 이유에 관한 판단 [3] 피고 3.의 항변과 이유에 관한 판단 2심 법원이 판단한 3가지 쟁점 8) 피고 2. 신한카드(주)가 사실관계 ⑦과 같이 피고 1.을 대위하여 집행법원에 위 채권계산서를 제출하는 방식으로 배당요구를 한것으로봄이상당하다. <근거> ① 피고 2 .신한 카드 ( 주 ) 가 2012.7.19.자 집행법원에 제출한 배당의견서 기재내용(“전세권부 채권압류 및 추심명령을 얻은 신한카드는 대위절차 없이 압류채권을 직접 추심할 수 있으므로 피고 신한카드는 … 대신하여 경매절차에서 배당요구를할수있다”는부분) ②추심명령이 있는 때에는 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권을 추심할 수 있다는 점(법 229조 2항) 【채권의 부적법한 일부포기가 되어서무효인배당요구인지여부】 ① 피고 2. 신한카드(주)의 항변 : “자신의 채권계산서 제출이 배당요구를 한 것이라 하더라도 5,000만 원에 이르는 전세권부 채권을 약 3,000만 원으로 배당요구함으로써 약 2,000만 원의 채권을 추심권능을 넘어 서서포기한것이되어무효이므로 배당요구가유효하지아니하다.” ② 2심법원의판단 : 5,000만원의 채권 중 3,000만 원만 배당요구 하였어도 잉여금이 있다면(필자 밑줄 加筆) 다른 채권자 등에게 배당될 것이므로 이를 나머지 채권의포기로볼수없다. 【피고 1.의 동시이행항변권을 원용할수있는지여부】 ①피고 3. 한화생명 주식회사 (변경전상호: 대한생명보험주식 회사)의 항변 : “피고 1.의 전세권 설정등기말소의무와 전세권 설정자(또는 이를 승계한 소유자) 의 전세금반환의무 또는 경매 절차를 통해 전세권에 배당된 금액의 수령은 동시이행관계에 있다.” ② 2심법원의 판단 : 원고는 이 사건 부동산의 소유자로서 전세권이 경매절차에서 매각으로 소멸되어 원고가 승계하지 아니 하였으므로 피고 1.은 원고의 소유권에기한방해배제청구권에 기한 전세권설정등기말소청구에 동시이행항변을 할 수 없고, 피고 3.은이를원용할수도없다. 제1심 법원의 판결 및 판단요지 (1) 이 사건 전세권은 매각으로 당연히 소멸되는 것이 아니라 전세권자의 배당요구가 있어야 매각으로 소멸된다. (2) 피고2. 신한카드(주)의 채권계산서의 내용은 피고1. 이○○에 대한 신용카드 이용대금채권의 보전 및 회수를 위해 전세금반환채권에 관한 압류 및 추심명령을 받아 배당요구를 한다는 것에 불과하다. (3) 전세권자인 피고1. 이○○을 대위하여 배당요구를 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. (4) 집행법원의 매각물건명세서 기재 및 배당결과를 종합하면 전세권의 인수를 전제로 임의경매절차를 진행한 것으로서 이와 같은 매각조건에 의해 매수인에게 인수되었다고 보아야 한다(註: 판시이유 괄호안의 부가적 판단의 요지). 민사집행 쟁점판례해설 11